Судья Задесенец Р.Н.
Дело №
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Ег. Владивосток 28 июля 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего: Лемешевой Н.А.
Судей: Ижко С.А., Радул Л.И.
при секретаре Русяеве И.С.
рассмотрела 28 июля 2010 года в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя ФИО3, на приговор Октябрьского районного суда Приморского края от 28 мая 2010 года, которым
ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ г.рождения, уроженец <адрес>, проживающий по адресу: <адрес>, судимый: ...,
- осужден по ст.33 ч.5 228 ч.2 УК РФ (по преступлению от 06.01.2010г.) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей;
по ст.33 ч.5, 228 ч.2 УК РФ (по преступлению от 18.01.2010г.) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 15000 рублей;
по ст.33 ч.5 228 ч.1 УК РФ (по преступлению от 26.01.2010г.) к 1 году 6 месяцам лишения свободы;
на основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний к 5 годам лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей с отбыванием наказания в ИК строгого режима.
Заслушав доклад судьи ФИО12, пояснения адвоката ФИО4, представившего ордер № от ДД.ММ.ГГГГ, удостоверение №, мнение прокурора Золотовой В.В., поддержавшего кассационное представление и полагавшего необходимым приговор отменить, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
ФИО1 признан виновным и осужден за то, что он 06.01.2010 года в период времени с 09 часов 42 минут до 11 часов 08 минут на веранде <адрес> по переулку <адрес> в <адрес>, действуя в интересах приобретателя, передал гражданину ФИО6, осуществляющему проверочную закупку в соответствии с Законом РФ «Об оперативно - розыскной деятельности», за 1300 рублей заранее приобретенное наркотическое средство кустарного изготовления - марихуану, количество которой (при пересчете на сухое количество) составило 130,30 гр. и является особо крупным размером.
Он же, признан виновным в том, что 18.01.2010 года в период времени с 14 часов 06 минут до 15 часов 45 минут на веранде дома № <адрес>, действуя в интересах приобретателя, передал гражданину ФИО6, осуществляющему проверочную закупку в соответствии с Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», за 900 рублей заранее приобретенное наркотическое средство кустарного изготовления - марихуану, количество которой (при пересчете на сухое количество) составило 111,17 гр. и является особо крупным размером.
Он же признан виновным в том, что 26.01.2010 года в период времени с 13 часов 33 минут до 15 часов 00 минут во дворе дома № <адрес>, действуя в интересах приобретателя, передал гражданину ФИО6, осуществляющему проверочную закупку в соответствии с Законом РФ «Об оперативно-розыскной деятельности», за 900 рублей заранее приобретенное наркотическое средство кустарного изготовления - марихуану, количество которой (при пересчете на сухое количество) составило 99.57 гр. и является крупным размером.
Подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину свою в совершении преступлений признал частично.
В кассационном представлении государственный обвинитель ФИО3 ставит вопрос об отмене приговора.
Утверждает, что суд в описательно-мотивировочной части посчитал установленным то обстоятельство, что ФИО1 действую из корыстных побуждений, незаконно сбывал наркотические средства, соответственно выводы суда при квалификации его действий как посредника противоречат описательно-мотивировочной части приговора. Поэтому действия ФИО1 следовало квалифицировать не как пособничество, а как покушение.
Также считает, что факт незаконного приобретения ФИО1 наркотических средств у неустановленного лица, которые он в последующем передавал закупщику, не основан на материалах дела.
Судебная коллегия, изучив материалы дела и обсудив доводы кассационного представления находит приговор суда подлежащим отмене.
В соответствии со ст.297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.
Согласно ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. Изменение обвинения в судебном разбирательстве допускается, если этим не ухудшается положение подсудимого и не нарушается его право на защиту.
В соответствии с п.13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (в редакции Федерального закона от 2 декабря 2005 года N 150-ФЗ) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота.
ФИО1 обвинялся в совершении двух эпизодов покушения на незаконный сбыт наркотических средств совершенный в особо крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; и одного эпизода покушения на незаконный сбыт наркотических средств совершенный в крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Как следует из описательно-мотивировочной части приговора суд посчитал установленным то обстоятельство, что ФИО1 действуя из корыстных побуждений, незаконно сбывал наркотические средства. Однако, суд квалифицировал действия ФИО1 как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств.
Таким образом, выводы суда при квалификации действий ФИО1 как пособника противоречат описательно-мотивировочной части приговора.
Как следует из показаний свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, закупщику вручались денежные средства, после чего он заходил в <адрес>, по выходу откуда выдавал растительную массу, которая является наркотическим средством. Таким образом, ФИО1 сбывал наркотические средства закупщику никуда из дома не выходя.
Кроме того, квалифицируя действия ФИО1 как пособничество в незаконном приобретении без цели сбыта наркотических средств, суд ухудшил положение последнего, так как фактически признал оконченным состав преступления, в совершении которого обвинялся ФИО1, не смотря на то, что наркотические средства были изъяты из незаконного оборота в связи с осуществлением ОРМ «Проверочная закупка».
При таких обстоятельствах, приговор суда нельзя признать законным, он подлежит отмене, а дело направлению в суд на новое рассмотрение.
Учитывая обстоятельства дела, данные о личности ФИО1, то, что им совершено особо тяжкое преступление, судебная коллегия полагает, что находясь на свободе ФИО1 может скрыться от суда, продолжить заниматься преступной деятельностью, или иным образом помешать производству по уголовному делу и полагает необходимым избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
Приговор Октябрьского районного суда Приморского края от 28 мая 2010 года в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.
Кассационное представление государственного обвинителя Е.В. Гавриленко удовлетворить.
Избрать ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражу на два месяца, то есть до 28 сентября 2010 года включительно.
Председательствующий: Н.А. Лемешева
Судьи: С.А. Ижко
Л.И. Радул
Справка: ФИО1 содержится в <адрес>