Судья Маркеев Ю.А. Дело № 22-6809
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 03 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Медведевой Т.И.,
судей: Корольковой И.В., Четвёркина С.В.
при секретаре Коваленко В.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 03 ноября 2010 года уголовное дело по кассационной жалобе и дополнению к ней осуждённого Елицкого А.С.,
на приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 03 сентября 2010 года, которым
Елицкий Артём Сергеевич, 04.08.1985 года рождения, уроженец ст. Кабарга Лесозаводского района Приморского края, гражданин РФ, со средним образованием, женатый, имеющий на иждивении малолетнего ребёнка 21.04.2003 года рождения, военнообязанный, работающий рабочим в ООО «Шмаковская строительная компания», проживающий по адресу: ст. Кабарга Лесозаводского района Приморского края, ул. Лесная, д. 1 кв. 3, судимый:
19.04.10г. Лесозаводским районным судом Приморского края по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3»г», 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 2б» УК РФ к 8 года 3 месяцам лишения свободы,
осуждён: по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;
по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы;
по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 3 месяцам лишения свободы;
на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путём частичного сложения наказаний определено 9 лет лишения свободы;
на основании ст. 69 ч. 5 УК РФ путём частичного сложения наказания по приговору Лесозаводского районного суда от 19.04.2010г. окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Елицкий А.С. признан виновным и осуждён за покушения на сбыт наркотического средства в особо крупном размере, совершённые 09 октября 2009 года в период с 20 часов 30 минут до 21 часа 15 минут, 16 ноября 2009 года в период с 19 часов 25 минут до 21 часа 35 минут, за приготовление к сбыту наркотического средства в особо крупном размере, совершённое 18.11.2010 года, на ст. Кабарга Лесозаводского городского округа Приморского края, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Елицкий А.С. вину в содеянном не признал, и показал, что наркотические средства не продавал, дав показания по делу.
Осуждённым Елицким А.С. подана кассационная жалоба и дополнение к ней, в которых просит приговор отменить, поскольку нарушены положения ст. 380, 381 УПК РФ, содеянное квалифицировано не верно.
Не отрицает причастность к изготовлению и хранению наркотического средства для личного потребления, но не согласен с выводами суда в части наличия умысла на сбыт.
Указывает, что В. – засекреченный свидетель С., сотрудники Лесозаводского МРО Управления ФСКН РФ по ПК провоцировали на совершение преступлений, что подтверждается протоколом допроса свидетеля С. (л.д. 33-35, 67-69), участвующими лицами О. (л.д. 36-38, 73-75), А. (л.д. 39-41, 70-72), которые подтвердили, что в их присутствии закупщику пояснили о необходимости попытаться купить наркотическое средство у мужчины по имени А..
Полагает, что были нарушены ст. 2, 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Указывает, что суду необходимо было учесть показания подсудимого и свидетелей при оценке допустимости полученных доказательств в результате ОРМ, однако судом требования закона были нарушены.
О. и А. неоднократно участвуют в подобных мероприятиях, поскольку точно определили, что в свёртках находится «химка».
Из показаний свидетелей О. и А. вытекает грубое нарушение ст.ст. 88, 60, 170, 89 УПК РФ: 1) следственное действие проведено неполно, без участия понятых; 2) понятые О. и А. являются служебно-зависимыми; имеют общую ведомственную принадлежность к органам, осуществляющим уголовное преследование; заинтересованность в исходе дела в пользу сотрудников милиции; однотипные показания свидетелей вызывают сомнения в их правильности и достоверности; наличие видеозаписи свидетельствует о ночном времени и отсутствуют действия Елицкого, направленные на сбыт наркотических средств.
В ходе предварительного следствия С. пояснил, что употребляет наркотик «химка», в суде данный факт отрицал.
О. и А. могут только предполагать куда ездил со скрытой камерой С., а кому и куда дел «меченные деньги» им неизвестно, Елицкого не видели и не знают. Деньги, врученные С., для приобретения наркотика нигде в ходе «судопроизводства» не зафиксированы, их дальнейшая судьба не установлена, изъяты у него не были.
Сведения о том, что Елицкий созванивался с закупщиком С., также строятся на предположениях. Отсутствие следственного действия «детализация соединений номеров», «установление регистрации владельца данных номеров» также вызывают сомнение о причастности Елицкого.
Непричастность к сбыту подтверждается не проведением следственных действий: сравнительной химической экспертизы (составляли ли выданные закупщиком наркотические средства единое целое), дактилоскопической экспертизы.
Наличие алиби по эпизоду от 09.10.2009г.: находился на работе, что подтверждается допросом свидетеля Ш., записью в журнале дежурств, свидетельствующей, что 09.10.2009г. Елицкий находился на рабочем месте.
Возражения на кассационную жалобу и дополнение к ней не поступили.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнения к ней, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, уточнив техническую ошибку в описательно-мотивировочной части приговора, дату совершения преступления - приготовления к сбыту наркотического средства считать 18.11.2009 года, исходя из следующего.
По материалам уголовного дела видно, что обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.
Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого Елицкого А.С., допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 99-101 т. 2).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Содеянное Елицким А.С. правильно квалифицировано судом по:
по 2 преступлениям – по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.
Наказание назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ в пределах санкции статей, с учётом характера и общественной опасности содеянного, обстоятельств совершения преступлений, личности подсудимого, при наличии смягчающих наказание обстоятельств и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.
Суд признал смягчающими наказание обстоятельствами – наличие малолетнего ребёнка, беременность жены.
Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, осуждённый в кассационной жалобе и дополнении не назвал.
Оснований для применения ст. 73 УК РФ суд не усмотрел. Назначение реального лишения свободы судом в приговоре мотивировано (л.д. 101 т. 2). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными.
Режим отбывания наказания по ст. 58 ч. 1 «в» УК РФ назначен правильно.
По мнению судебной коллегии, назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ).
Все доводы кассационной жалобы и дополнения судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.
Доводы осуждённого, что он не отрицает причастность к изготовлению и хранению наркотического средства для личного потребления, но не согласен с выводами суда в части наличия умысла на сбыт, опровергаются показаниями свидетеля С., который показал, что он неоднократно обращался за наркотическими средствами к Елицкому, и отказов в приобретении не было.
По приговору Лесозаводского районного суда Приморского края от 19.04.10г., вступившему в законную силу, Елицкий осуждён за два преступления по покушению на незаконный сбыт наркотических средств 29.09.09г. и 01.10.09г. (л.д. 51-54 т. 2).
Кроме того, предметом сбыта являлось наркотическое средство – гашишное масло, в то время как по справке нарколога, Елицкий с октября 2004г. состоит на учёте с диагнозом: синдром зависимости от употребления опиатов (л.д. 196 т. 1).
В связи с чем, оснований для переквалификации покушений на незаконный сбыт наркотических средств либо приготовления для сбыта наркотических средств на ст. 228 ч. 2 УК РФ судебная коллегия не усматривает. Изготовление и хранение наркотических средств Елицкому не инкриминировалось.
Доводы кассационной жалобы и дополнения о нарушении положений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ и провокации преступлений под видом проверочных закупок судебная коллегия расценивает как несостоятельные.
Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд оснований для признания материалов ОРД недопустимыми доказательствами не усмотрел.
Вина Елицкого в совершении преступлений по покушению на незаконный сбыт наркотических средств установлена и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре.
По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Согласно материалам дела, проверочные закупки у Елицкого наркотических средств гражданином Сидоровым осуществлялась в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основе Постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", утвержденных зам. начальником Управления УФСКН РФ по Приморскому краю З. (л.д. 15, 51 т. 1)
Утверждение осуждённого о нарушении процедуры проведения проверочных закупок: неполно, в отсутствие понятых О. и А., в ночное время, не основано на законе.
Все проведенные проверочные закупки подтверждены письменными доказательствами по проведению ОРМ, которые соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Нарушения ст. 2, 5 названного ФЗ судебная коллегия не усматривает.
Указанные доказательства судом недопустимыми доказательствами не признавались. Ходатайства о признании указанных доказательств недопустимыми стороны в судебном заседании не заявляли. Суд таковых оснований не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Законных оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их таковыми по доводам кассационной жалобы и дополнения судебная коллегия не находит.
В оперативно-розыскной деятельности не предусмотрен институт понятых. Свидетели О. и А. участвовали при производстве проверочных закупок в качестве лиц, привлечённых на добровольной основе. Они подтвердили отсутствие у закупщика наркотических средств перед проведением проверочной закупки, передачу закупщику денежных и технических средств (аудио, видеозаписывающие устройства). Наличие видеозаписи подтверждает, что технические средства действительно передавались закупщику.
Непосредственное присутствие данных лиц при проведении закупки наркотических средств закупщиком у Елицкого не предусмотрено ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Проведение проверочных закупок в ночное время не запрещено ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» и уголовно-процессуальным законом.
Утверждение осуждённого, что О. и А. являются служебно-зависимыми; имеют общую ведомственную принадлежность к органам, осуществляющим уголовное преследование, заинтересованность в исходе дела в пользу сотрудников милиции, носит предположительный характер и не подтверждено объективными доказательствами.
Неоднократное участие О. и А. в оперативно-розыскных мероприятиях не является нарушением ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Однотипность показаний данных свидетелей обусловлена тем, что он подтверждают одни и те же обстоятельства при проведении проверочных закупок, что напротив, не вызывает сомнений в их правильности и достоверности.
Показания свидетеля С. (закупщика) однозначно подтверждают, что он два раза приобретал наркотическое средство у Елицкого.
Показания всех допрошенных в судебном заседании свидетелей, в том числе засекреченного свидетеля Сидорова, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационных жалобах не названо.
Существенных противоречий в показаниях всех свидетелей, влияющих на доказанность вины, квалификацию содеянного, нет.
Существо показаний всех свидетелей в приговоре отражено правильно. Замечания на протокол судебного заседания от осуждённого не поступали.
Ходатайств о признании показаний свидетелей недопустимыми доказательствами стороны в судебном заседании не заявляли. Суд таковых оснований не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Доводы кассационной жалобы, что О. и А. могут только предполагать куда ездил со скрытой камерой С., кому и куда дел «меченные деньги» понятым неизвестно, Елицкого не видели и не знают, не влияют на выводы суда.
Тот факт, что граждане О. и А., привлеченные на добровольной основе для производства проверочных закупок, не находились в непосредственной близости от закупщика и не видели в какую квартиру входил закупщик, не является основанием для признания содержания их показаний недостоверным, поскольку показания свидетеля С., осуществлявшего проверочные закупки, также являются доказательствами и восполняют те сведения, которые не видели граждане, привлеченные на добровольной основе для производства проверочных закупок.
Оснований сомневаться, что наркотическое средство закупщик приобретал у Елицкого, суд не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Оснований для оговора свидетелями С., О. и А., привлеченными для производства проверочных закупок, подсудимого Елицкого суд не установил.
Утверждение осуждённого, что свидетель С., называемый осуждённым, оговорил его за то, что он отказал ему в покупке наркотического средства, не подтверждено объективными доказательствами, поскольку совокупность доказательств, имеющихся в деле, напротив, подтверждает, что Елицкий неоднократно продавал закупщику наркотическое средство.
Указание осуждённого, что суду необходимо было учесть показания подсудимого и свидетелей при оценке допустимости полученных доказательств в результате ОРМ, однако судом требования закона были нарушены, не основано на законе.
Оценка показаний подсудимого, данных в судебном заседании и на предварительном следствии, судом дана правильная, что обосновано в описательно-мотивировочной части приговора (л.д. 98 т. 2).
Оценка показаний свидетелей и иных письменных доказательств судом дана в совокупности (л.д. 99-101 т. 2). Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Нарушения ст.ст. 88, 60, 170, 89 УПК РФ по участию понятых, использованию результатов ОРД, оценке доказательств в совокупности, на которые указывает осуждённый в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.
Законных оснований считать использование результатов данных оперативно-розыскных мероприятий в судебном разбирательстве недопустимыми доказательствами оснований не имеется.
Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Н. (Н.) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).
Согласно приговору Лесозаводского районного суда Приморского края от 19.04.10г., вступившему в законную силу, Елицкий осуждён за два преступления по покушению на незаконный сбыт наркотических средств 29.09.09г. и 01.10.09г. (л.д. 51-54 т. 2), что свидетельствует о том, что ранее Елицкий неоднократно занимался сбытом наркотических средств в сентябре-октябре 2009 года.
Рассматривать преступления, за которые Елицкий осужден по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.
Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с производством проверочных закупок в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанные с распространением наркотических средств, не могут рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции.
Утверждение осуждённого, что провокация преступлений подтверждается протоколом допроса свидетеля С. (л.д. 33-35, 67-69), участвующими лицами О. (л.д. 36-38, 73-75), А. (л.д. 39-41, 70-72), является субъективным отношением к данным показаниям, поскольку разъяснение закупщику порядка проведения проверочной закупки не может рассматриваться как провокация преступлений.
Показания свидетеля Л., что закупщик С. провоцировал Елицкого на изготовление и сбыт наркотических средств, судом оценены критически с приведением мотивов (л.д. 99 т. 2). Судебная коллегия расценивает приведённые мотивы убедительными.
Тот факт, что в ходе предварительного следствия С. пояснил, что употребляет наркотик «химка», в суде данный факт отрицал, не влияет на доказанность вины и квалификацию содеянного Елицким.
Все доводы кассационной жалобы и дополнения о не изъятии денежных средств, отсутствие следственного действия «детализация соединений номеров», «установление регистрации владельца данных номеров», не проведением следственных действий: сравнительной химической экспертизы (составляли ли выданные закупщиком наркотические средства единое целое), дактилоскопической экспертизы, не являются безусловным основанием для признания Елицкого невиновным. Содеянное подтверждается совокупностью иных доказательств, отраженных в приговоре суда.
Согласно ст. 38 ч. 2 п. 3 УПК РФ следователь является процессуально самостоятельным лицом, самостоятельно направляет ход предварительного расследования и определяет необходимость производства следственных и иных процессуальных действий.
При ознакомлении с материалами уголовного дела ни от осуждённого, ни от защитника каких-либо ходатайств о дополнении предварительного расследования не поступило (л.д. 204-206 т. 1).
Довод кассационной жалобы о наличии алиби по эпизоду от 09.10.2009г. опровергается описательно-мотивировочной частью приговора. Судом алиби проверялось по журналу дежурств и показаниям свидетеля Ш. Оценка представленным доказательствам судом дана правильная, что подробно обосновано в описательно-мотивировочной части приговора (л.д. 101 т. 2).
Убедительных доводов, опровергающих вывод суда, в кассационной жалобе и дополнении осуждённым не приведено.
Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.
Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.
Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационных жалобах не приведено и судебной коллегии не представлено.
Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.
Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.
Приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Довод кассационной жалобы о нарушении положений ст. 380, 381 УПК РФ, не нашёл своего подтверждения.
Существенных нарушений норм УПК РФ, по доводам кассационной жалобы и дополнения, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.
Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Лесозаводского районного суда Приморского края от 03 сентября 2010 года в отношении Елицкого Артёма Сергеевича - оставить без изменения, кассационную жалобу и дополнение к ней – без удовлетворения.
Уточнить в описательно-мотивировочной части приговора дату приготовления к сбыту наркотического средства, считать 18.11.2009 года,
Председательствующий: Т.И. Медведева
Судьи: И.В. Королькова
С.В. Четвёркин
Справка: Елицкий А.С. содержится в ИЗ 25/4 г. Спасска-Дальнего.