определение от 06.10.2010 №22-5947/2010 без изменения

Судья Шумал И.В. Дело № 22-5947

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Владивосток 06 октября 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе

председательствующего Беляева В.А..

судей Медведевой Т.И.,

Четвёркина С.В.,

при секретаре Шерстобитовой М.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление (с дополнением) государственного обвинителя Ларионова М.Ю., кассационную жалобу (с дополнением) осужденного ФИО1 на приговор Хорольского районного суда Приморского края от 02 июля 2010 года, которым

осужден по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 4 (четырем) годам лишения свободы без штрафа;

по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы без штрафа (преступление от ДД.ММ.ГГГГ);

по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 (восьми) годам лишения свободы без штрафа (преступление от ДД.ММ.ГГГГ).

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено ФИО1 наказание в виде лишения свободы сроком на 10 (десять) лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Четвёркина С.В., объяснение осужденного ФИО1 (посредством видеоконференции), просившего приговор отменить, мнение прокурора Чухиль А.А. полагавшей приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору суда:

«В феврале 2010г. ФИО1 дата точно не установлена в окрестностях с. <адрес>, незаконно, нарвал дикорастущей конопли, перенес ее в свою квартиру, расположенную по адресу: <адрес> <адрес>-а <адрес>, где, из части сорванной им конопли, путем вымачивания конопли в органическом растворителе, выпаривания экстракта, незаконно изготовил наркотическое средство смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом). Данные наркотические средства ФИО1 незаконно хранил в своей квартире по вышеуказанному адресу до ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, когда наркотическое средство, он незаконно сбыл ФИО4 по просьбе последнего. В тот же день, в ДД.ММ.ГГГГ, ФИО4 в ходе его досмотра, в здании ОВД по <адрес>, добровольно выдал сотрудникам милиции купленный им у ФИО1 бумажный сверток с растительным веществом, являющимся согласно заключению экспертизы материалов веществ и изделий № наркотическим средством смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), высушенной массой 7,2г.

Часть сорванной конопли, ФИО1 незаконно хранил в той же квартире до ДД.ММ.ГГГГ, когда он в 13-м часу, незаконно сбыл ее ФИО5 по просьбе последнего. В тот же день в ДД.ММ.ГГГГ минут, ФИО5 в ходе его досмотра, в здании ОВД по <адрес>, добровольно выдал сотрудникам милиции купленный им у ФИО1 черный полиэтиленовый пакет с растительным веществом, являющимся согласно заключению экспертизы материалов веществ и изделий № наркотическим средством каннабисом (марихуаной), высушенной массой 104,36г.

Оставшуюся часть сорванной конопли, ФИО1 незаконно хранил до ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ, когда, в ходе обыска в туалете, расположенном в квартире ФИО1 по вышеназванному адресу, сотрудниками милиции было обнаружено и изъято растительное вещество, являющееся на основании заключения экспертизы материалов веществ и изделий № наркотическим средством каннабисом (марихуаной), общей высушенной массой 3,78г.

Он же, ДД.ММ.ГГГГ в 11-м часу, находясь в своей квартире, расположенной по адресу: <адрес> кв. <адрес>, покушался на незаконный сбыт наркотического средства ФИО4, продав его тому за 400 рублей, но преступление ФИО1 не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам, в силу того, что ФИО4 выступал в качестве покупателя, участвуя в проведении в отношении ФИО1 оперативного мероприятия-проверочной закупки наркотических средств, после которого, в тот же день в 11 часов 00 минут. ФИО4 в ходе его досмотра, в здании ОВД по <адрес>, добровольно выдал сотрудникам милиции купленный им у ФИО1 бумажный сверток с растительным веществом, являющимся согласно заключению экспертизы материалов веществ и изделий № наркотическим средством смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), высушенной массой 7,2г.

Он же, ДД.ММ.ГГГГ в 13-м часу, находясь в своей квартире, расположенной по адресу: <адрес>-а <адрес>, покушался на незаконный сбыт наркотического средства ФИО5, продав его тому за 500 рублей, но преступление ФИО1 не было доведено до конца, по независящим от него обстоятельствам, в силу того, что ФИО5 выступал в качестве покупателя, участвуя в проведении в отношении ФИО1 оперативного мероприятия-проверочной закупки наркотических средств, после которого, в тот же день в 12 часов 55 минут, ФИО5 в ходе его досмотра, в здании ОВД по <адрес>, добровольно выдал сотрудникам милиции купленный им у ФИО1 черный полиэтиленовый пакет с растительным веществом, являющимся согласно заключению экспертизы материалов веществ и изделий № наркотическим средством каннабисом (марихуаной), высушенной массой 104,36г.»

В судебном заседании ФИО1 вину не признал, пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ он находился в <адрес> у своих знакомых ФИО6, ФИО7, ФИО9 в гостях, оттуда никуда не уезжал и вернулся в <адрес> ДД.ММ.ГГГГ.

ДД.ММ.ГГГГ он находился дома. В гостях были ФИО18 ФИО19 ФИО20, он был дома до ФИО21. Затем он и ФИО18 ушли и отсутствовали около 2-х часов. Когда вернулись, в квартире уже находились сотрудники милиции, стали делать обыск, нашли под стиральной машинкой в туалете коноплю, а также в его куртке 50-рублевую купюру. Данные предметы ему не принадлежали, считает, что их подбросили, пока он отсутствовал дома.

В кассационном представлении (с дополнением) государственный обвинитель Ларионов М.Ю. просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение.

В обосновании указывает, что судом не была дана оценка показаниям свидетелям защиты: ФИО6, ФИО7, ФИО9.

Замечает, что суд признал наличие в действиях осужденного рецидива преступлений, однако в резолютивной части суд не сослался на ст. 68 УК РФ.

Полагает, что наказание, назначенное ФИО1, является несправедливым в виду его чрезмерной мягкости.

Указывает, что суд незаконно отказал в удовлетворении ходатайств ФИО1 о замене адвоката Норинова Е.Е., чем нарушил ст. 50 УПК РФ.

Полагает, что суд незаконно и необоснованно удалил ФИО1 из зала судебного заседания.

Считает, что описательно-мотивировочная часть приговора изложена противоречиво в части описания преступлений от ДД.ММ.ГГГГ и от ДД.ММ.ГГГГ, что суд не мотивировал наличие квалифицирующего признака по хранению наркотика без цели сбыта в «особо крупном размере».

В кассационной жалобе (с дополнением) осужденный ФИО1 просит приговор отменить, материалы дела направить на новее рассмотрение.

В обосновании указывает, что он не в полном объеме ознакомился с материалами уголовного дела.

Заявляет, что суд необоснованно отклонил его ходатайство об осмотре вещественных доказательств и допросе эксперта. Полагает, что следствие по его делу было проведено не в полном объеме, так как не проводилась проверка показаний на месте.

Оспаривает квалификацию. Считает, что его виновность не доказана в судебном заседании.

Указывает, что председательствующий не опросил стороны, о желании дополнить судебное следствие, что повлекло нарушение его прав.

Обращает внимание, что прения сторон были проведены без его участия.

Полагает, что ОРМ «проверочная закупка» не могут являться доказательствами по делу, так как опознание проведено не было, а так же не было предоставлено аудио и видеозаписей. Считает, что показания ФИО5, ФИО4 не могут являться доказательствами по делу, так как они ничем не подтверждены. Настаивает на том, что показания ФИО11 являются недопустимым доказательством.

Полагает, что суд незаконно отказал в раскрытии данных засекреченных свидетелей. Считает, что суд необоснованно отверг показания свидетелей защиты.

В возражениях на кассационную жалобу (с дополнением) осужденного ФИО1 прокурор Хорольского района Грицун М.Ю. просит доводы кассационной жалобы (с дополнением) осужденного оставить без рассмотрения, как необоснованные.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы и представления, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с справедливость приговора" target="blank" data-id="33656">ч. 1 ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 379, п. 2 ст. 380 УПК РФ приговор подлежит отмене, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

По смыслу закона и в соответствии со ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу в суде подлежат доказыванию, в частности, событие преступления, виновность подсудимого в совершении преступления, форма его вины и мотивы преступления.

С учетом этих требований и в силу ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным судом, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления.

Постановленный по делу приговор не отвечает указанным требованиям уголовно-процессуального закона.

Как справедливо указывается автором кассационного представления, описательно-мотивировочная часть приговора, при описании установленных судом обстоятельств дела, изложена противоречиво: в первых двух абзацах суд указывает, что ФИО1 сбыл наркотик ФИО4 и ФИО5, а затем, в четвертом и пятом абзацах, повторно описывает эти же преступления, но уже указывает, что ФИО1 только покушался на сбыт наркотиков указанным лицам.

По смыслу закона, в приговоре необходимо мотивировать выводы суда относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, его части либо пункту.

Признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признакам, относящимся к оценочным категориям (в том числе крупный или особо крупный размер наркотика), суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Вопреки указанному требованию, в приговоре не отражены обстоятельства, послужившие основанием для вывода суда о наличии в действиях ФИО1 квалифицирующего признака «особо крупный размер» наркотика.

Более того, при изложении обстоятельств дела, установленных судом, в приговоре вообще нигде не указывается какой же размер составлял наркотик, на сбыт которого покушался подсудимый и какой размер наркотика, который он хранил без цели сбыта.

Суд ограничился указанием только количественных показателей в граммах, при этом неясно, что (и на основании чего) впоследствии (при квалификации содеянного) суд отнес к весу наркотика в особо крупном размере, который подсудимый покушался сбыть, а какой вес наркотика в особо крупном размере, по мнению суда, ФИО1 хранил без цели сбыта.

Кроме того, судом допущено нарушение права на защиту ФИО1

Как видно из протокола судебного заседания, ФИО1 дважды заявлял ходатайство об отказе от защитника и о замене адвоката Норинова Е.Е. другим адвокатом (л.д.224 оборот, л.д. 225), а также о вызове в зал судебного заседания свидетелей ФИО23, ФИО24.

В нарушение положений ч. 2 ст. 271 УПК РФ суд не обсудил заявленные ходатайства, не выслушал мнения участников судебного разбирательства и не вынес мотивированного, законного постановления, ограничившись фразами «ходатайство отклонить» и «…в связи с тяжестью преступлений судебное заседание должно быть начато заново, а это затягивание уголовного дела, если в процесс вступит новый адвокат, дело будет рассматриваться заново…»(протокол с/з. л.д.225).

Тем самым судом было допущено нарушение права ФИО1 на защиту и на замену адвоката, предусмотренного положениями ст. 50 УПК РФ.

Кроме того, как видно из протокола, суд определил закончить судебное следствие по собственной инициативе, не выяснив мнения сторон, а когда подсудимый стал возмущаться решением суда перейти к прениям сторон и повторно ходатайствовал о замене адвоката, настаивая на том, что судебное следствие не прошло, суд, не разрешая заявленных ходатайств, объявил перерыв, после которого ФИО1 был удален из зала судебного заседания за пререкание с председательствующим.

С учетом всего вышеизложенного приговор в отношении ФИО1 нельзя признать законным и обоснованным, а поэтому он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

В связи с отменой приговора в полном объеме судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационных жалоб о доказанности вины и правильности квалификации действий, инкриминируемых ФИО1, чтобы не предрешать решения суда в этой части.

В ходе нового судебного разбирательства суду необходимо учесть вышеизложенное, устранить указанные выше нарушения закона и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

С учетом того, что ФИО1 обвиняется в совершении тяжкого и особо тяжких преступлений, того обстоятельства, что над ним довлеет суровая санкция уголовного закона, и, находясь на свободе он может скрыться от суда, руководствуясь требованиями ст. ст. 97 - 99, 108 и 109, ст.255 УПК РФ, судебная коллегия, отменяя приговор и направляя дело на новое судебное разбирательство, полагает необходимо оставить ему меру пресечения в виде заключения под стражей, продлив срок содержания на 2 месяца, то есть до ДД.ММ.ГГГГ включительно.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Хорольского районного суда Приморского края от 02 июля 2010 года в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда.

Кассационные жалобы осужденного ФИО1 и кассационное представление государственного обвинителя Ларионова М.Ю. – удовлетворить частично.

ФИО1 оставить без изменения меру пресечения в виде заключения под стражей, продлив срок содержания под стражей на 2 месяца, то есть до 6 декабря 2010 года включительно.

Председательствующий: В.А. Беляев

Судьи: Т.И. Медведева

С.В. Четвёркин

Справка: ФИО1 содержится в <адрес> <адрес>.