Судья Горзей И.А. Дело № 22-7306
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 01 декабря 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Беляева В.А.
судей: Медведевой Т.И., Кудьявиной Г.И.
при секретаре Шерстобитовой М.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании 01 декабря 2010 года уголовное дело по кассационным жалобам адвоката Чупис О.Н. в защиту интересов К., осуждённого К.
на приговор Пограничного районного суда Приморского края от 17 сентября 2010 года, которым
К., ............ не судимый,
осуждён: по ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;
по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 4 годам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы;
на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Ольховской И.С., полагавшего приговор оставить без изменения, осуждённого К., защитника Чупис О.Н., поддержавших кассационные жалобы и просивших приговор отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
К. признан виновным и осуждён за незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в особо крупном размере, в период с 16 апреля 2008 года до 28 октября 2008 года, на территории Уссурийского городского округа Приморского края (более точное место органами предварительного расследования не установлено).
Он же признан виновным и осуждён за незаконно приобретение, хранение, изготовление наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере, совершённые в с. Сергеевка Пограничного района Приморского края.
Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде К. вину не признал, дав показания по делу.
Осуждённым К. подана кассационная жалоба, в которой просит оправдать по ст. 228.1 ч. 3 УК РФ за непричастностью, поскольку собранные обвинением материалы (показания свидетелей, ОРМ «Прослушка») доказывают, что 27.09.2008г. находился в с. Сергеевка, куда приехал Г.. Кроме того, Бийским городским судом Алтайского края Г. осуждён по ст. 228.1 ч. 3 УК РФ, а его обвиняют в том, что изъятый у Г. наркотик, он приобрёл у него. Обвинением не представлено доказательств вины, и того факта, что выезжал из с. Сергеевка, и встречался с Г. в г. Уссурийске.
Просит изучить показания свидетеля П.В., данные им на предварительном следствии, в суде. Указывает, что в приговоре искажены показания П.В.. В суде свидетель П.В. заявил, что прослушивал в течение 2 лет 9 номеров, но не один из них на него не зарегистрирован. Заявлял ходатайство о проведении фоноскопической экспертизы, поскольку с Г. не разговаривал.
Свидетели К.А.В., К.О., П., Ж. подтверждают непричастность к преступлению
Изъятое наркотическое вещество 31.10.2008г. не проходило сравнительную экспертизу, суд не может быть уверен, что данный наркотик из Приморского края.
Указывает, что дело против него сфабриковано, о чём свидетельствуют показания И. и Д., сотрудников ФСКН.
В кассационной жалобе адвокат Чупис О.Н. в защиту интересов осуждённого К. просит приговор отменить, оправдать и прекратить уголовное преследование, поскольку приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что 27 сентября 2008г. К. в г. Уссурийске не находился и не мог продать Г. наркотик. Исходя из материалов дела, с 16 апреля по 28 октября 2008 года К. занимался сбытом наркотиков, хотя изготовил их лишь осенью 2008 года, согласно описательной части приговора. Как следствие, наркотик, ранее сбытый, не изымался, не подвергался экспертному исследованию. Г. отрицает, что приобретал у К. наркотическое средство 27 сентября 2008 года.
Возражения на кассационные жалобы не поступили.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.
По материалам уголовного дела видно, что обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.
Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого К., допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 234 – 241 т. 4).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Содеянное К. правильно квалифицировано судом по:
по ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в особо крупном размере;
ст. 228 ч. 2 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершённые в особо крупном размере.
Наказание назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ в пределах санкций статей, с учётом повышенной общественной опасности преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, а тем более с их сбытом, отрицательной характеристики подсудимого, его личности, при наличии смягчающего наказание обстоятельства - наличия малолетнего ребёнка и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.
Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, осуждённый и защитник в кассационных жалобах не назвали.
Оснований для применения ст. 73 УК РФ суд не усмотрел. Назначение реального лишения свободы судом в приговоре мотивировано (л.д. 242 т. 4). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными.
Режим отбывания наказания по ст. 58 ч. 1 «в» УК РФ назначен правильно.
По мнению судебной коллегии, назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ).
Все доводы кассационных жалоб судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.
Просьбы осуждённого К. и его защитника оправдать за непричастностью, прекратить уголовное преследование, поскольку приговор не соответствует фактическим обстоятельствам дела, отсутствуют доказательства вины, не основаны на законе и удовлетворению не подлежат.
Вина осуждённого К. в суде первой инстанции нашла своё полное подтверждение: показаниями свидетелей У., М., П.В., П., С., К.А.В., Ж., К.О., оглашёнными показаниями свидетелей И. Д., Т., Я., Дима, а также письменными материалами дела, оглашёнными и исследованными в судебном заседании, отражёнными в приговоре суда (л.д. 234-241 т. 4).
Исходя из совокупности указанных доказательств, судебная коллегия считает, что суд пришёл к правильному выводу о формировании у осуждённого умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников УФСКН. В кассационных жалобах не названо ни одного факта, когда сотрудники УФСКН провоцировали осуждённого на незаконный сбыт наркотических средств.
Непризнание вины осуждённым К. судом опровергнуто совокупностью добытых и исследованных в судебном заседании объективных доказательств, отражённых в приговоре и мотивировано в приговоре (л.д. 241 т. 4).
Довод осуждённого о том, что изъятое наркотическое вещество 31.10.2008г. не проходило сравнительную экспертизу, суд не может быть уверен, что данный наркотик из Приморского края, необоснован и опровергается исследованными в судебном заседании заключениями экспертов, подробно изложенными в приговоре суда (л.д. 257-258 т. 4).
Вид наркотических средств установлен заключениями экспертов № 2244, 2245, 2246, 2247, 142, 143, 144, 145, 148, 150.
Заключения экспертов соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ. Содержание их подробно, не противоречиво, отвечает на все поставленные вопросы. Ходатайств о признании заключений экспертов недопустимыми доказательствами стороны в суде не заявляли. Суд таковых оснований не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводами суда.
Установление происхождения наркотика (из Приморского края или нет) по закону не требуется.
Все доводы кассационных жалоб о «фабриковании» дела, судебная коллегия расценивает, как надуманные.
Все проведенные следственные действия подтверждены письменными доказательствами по проведению ОРМ, которые соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Указанные доказательства судом недопустимыми доказательствами не признавались. Ходатайства о признании указанных доказательств недопустимыми стороны в судебном заседании не заявляли. Суд таковых оснований не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Законных оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания результатов оперативно-розыскных мероприятий недопустимыми доказательствами по доводам кассационных жалоб, судебная коллегия не находит.
Указание на то, что сфабрикованность уголовного дела подтверждают показания свидетелей И., Д. - сотрудников ФСКН, не подтверждается материалами дела.
Доводы жалоб о нарушении положений ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» при проведении ОРМ и провокации преступлений судебная коллегия расценивает как несостоятельные.
Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд оснований для признания материалов ОРД недопустимыми доказательствами не усмотрел.
Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "В. (В.) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).
Рассматривать преступления, за которые К. осужден по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.
Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с производством ОРМ в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанные с распространением наркотических средств, не могут рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции.
В чём конкретно приговор суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, в кассационной жалобе адвоката Чупис О.Н. не указал.
Указания на то, что 27 сентября 2008 года К. не мог находиться в г. Уссурийске и продавать наркотики, поскольку находился в с. Сергеева, что доказывают показания свидетелей и ОРМ «Прослушака», несостоятельны, и опровергаются показаниями свидетелей П.В. и М., протоколом опознания по фотографии от 28.10.2008г., протоколом обыска от 31 октября 2008 года, приговором Бийского городского суда Алтайскеого края от 03 сентября 2009 года в отношении Г., постановлением о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела от 30октября 2008 года.
Кроме того, время совершения преступления инкринимировалось в виде периода.
На основании вышеизложенного, довод осуждённого К. о том, что обвинение не представило доказательств вины, опровергается материалами дела.
Просьба осуждённого изучить показания свидетеля П.В., данные им на предварительном следствии и суде, несостоятельна, поскольку судом первой инстанции показания данного свидетеля исследованы в полном объёме и в совокупности с иными показаниями свидетелей, а также письменными материалами дела.
Вместе с тем, как следует из протокола судебного заседания (л.д. 200-203 т. 4), свидетелем П.В. даны исчерпывающие показания, а также ответы на все поставленные вопросы. В судебном заседании показания П.В., данные на предварительном следствии, не оглашались, поэтому не рассматривались судом как доказательство по уголовному делу.
Показания свидетеля П.В., отражённые в протоколе судебного заседания (л.д. 200-203 т. 4) полностью соответствуют его показаниям, изложенным в приговоре суда (л.д. 235-236 т. 4).
Указание К. на то, что П.В. заявил, что прослушивал в течение 2 лет 9 номеров, но не один из них на него не зарегистрирован, несостоятельно, поскольку согласно показаний свидетелей П.В. в ходе проведения ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров установлено, что гражданин К. часто менял как телефоны, так и номера сотовых компаний, разговаривал с номеров «НТК» и «МТС», больше пользовался «МТС» (л.д. 201 т. 4).
Довод кассационной жалобы К. о том, что свидетели К.А.В., К.О., П., Ж. подтверждают непричастность к преступлению, не основан на законе.
Показания всех допрошенных в судебном заседании свидетелей, в том числе засекреченного свидетеля Дима, получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационных жалобах не названо.
Существенных противоречий в показаниях всех свидетелей, влияющих на доказанность вины, квалификацию содеянного, нет.
Существо показаний всех свидетелей в приговоре отражено правильно. Замечания на протокол судебного заседания от осуждённого не поступали.
Ходатайств о признании показаний свидетелей недопустимыми доказательствами стороны в судебном заседании не заявляли. Суд таковых оснований не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Указание адвоката Чупис О.Н. на то, что Г. отрицает, что приобретал у К. наркотическое средство 27 сентября 2008 года, несостоятельно, поскольку суд обоснованно расценил критически показания Г., данные в ходе судебного следствия, поскольку данные показания опровергаются исследованными в судебном заседании доказательствами: показаниями свидетелей П.В., М., приговором Бийского городского суда Алтайского края от 03.09.2009г. в отношении Г., постановлением о выделении в отдельное производство материалов уголовного дела от 30.10.2008г.
Вместе с тем, из протокола предъявления для опознания по фотографии от 28.10.2008г. следует, что Г. опознал К. как лицо, у которого он в период с осени 2007 года по сентябрь 2008 года приобретал в г. Уссурийске наркотическое средство гашишное масло.
Согласно протокола предъявления для опознания по фотографии от 28.10.2008г., Г. опознала К., как лицо, у которого её муж Г. приобретал наркотическое средство для последующей реализации.
Довод кассационной жалобы адвоката о том, что исходя из материалов дела, с 16 апреля по 28 октября 2008 года К. занимался сбытом наркотиков, хотя изготовил их лишь осенью 2008 года, согласно описательной части приговора, не влияют на выводы суда, поскольку адвокатом необоснованно соединено время (периоды) совершения двух преступлений, по которым дана отдельная квалификация.
Довод кассационной жалобы осуждённого о том, что заявлял ходатайство о проведении фоноскопической экспертизы, поскольку Г. не разговаривал, необоснован.
Из протокола судебного заседания следует, что адвокатом Чупис было заявлено ходатайство о проведении фоноскопической экспертизы, подсудимый данное ходатайство поддержал, а также ходатайствовал о даче показаний на полиграф (л.д. 219 т. 4).
Судом в удовлетворении заявленных ходатайств было отказано, с приведением мотивов принятых решений (л.д. 180-181 т. 4). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными, поскольку сами аудиозаписи не воспроизводились и не прослушивались, вопрос о принадлежности голоса на аудиозаписях не выяснялся.
Довод защитника о том, что наркотик, ранее сбытый не изымался, не подвергался экспертному исследованию, по мнению судебной коллегии, не конкретен. Какое именно ранее сбытое наркотическое средство имеет в виду адвокат Чупис О.Н., из кассационной жалобы неясно.
Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.
Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.
Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационных жалобах не приведено и судебной коллегии не представлено.
Довод адвоката Чупис О.Н., высказанный в суде кассационной инстанции, что оперативные работники находились в квартире до прибытия понятых и могли подбросить наркотик, носит предположительный характер.
Все дополнительные доводы адвоката Чупис О.Н., высказанные в суде кассационной инстанции, в отношении возврата дела прокурору для установления места совершения преступления, судом не оцениваются, поскольку имеется вступившее в законную силу постановление суда о возвращении уголовного дела прокурору от 7.04.10г. (л.д. 1-4 т. 4).
Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.
Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.
Приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Существенных нарушений норм УПК РФ, по доводам кассационных жалоб, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не находит.
Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 17 сентября 2010 года в отношении К. - оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.
Председательствующий: В.А. Беляев
Судьи: Г.И. Кудьявина
Т.И. Медведева
Справка: К. содержится в ФБУ ИЗ 25/2 г. Уссурийска