Судья Олещенко Е.Д. Дело № 22-6995
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 23 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Чугункиной Н.П.
судей: Винецкой Н.П. и Аксюта Л.И.
при секретаре Шерстобитовой М.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе (основной и дополнительным) осужденного Новохатского А.В., кассационному представлению заместителя прокурора Рыбакова А.В.
на приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 03 августа 2010 года, которым
Новохатский Александр Валерьевич, 27.08.1978 года рождения, уроженец г.Владивостока, с неполным средним образованием, холостой, не работающий, проживающий и зарегистрированный по адресу г.Владивосток, ул. Терешковой,10-6, ранее судимый:
· 18.08.2006 года Ленинским районным судом г.Владивостока по ч.3 ст.30, п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к 3 годам лишения свободы, на основании ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;
· 18.12.2009 года Первомайским районным судом г.Владивостока по п. «в» ч.2 ст.158 УК РФ к штрафу в размере 50.000 рублей;
· 24.02.2010 года Первомайским районным судом г.Владивостока по ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1, ч.3 ст.30, ч.1 ст.228.1 УК РФ, с применением ст.70 УК РФ к 5 годам лишения свободы,-
осужден
по наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества" target="blank" data-id="36317">ст.228 ч.1 УК РФ к 1 годам 6 месяцам лишения свободы.
На основании ч.5 ст.69 УК РФ путем частичного сложения данного наказания и неотбытой части наказания по приговору от 24.02.2010 г., окончательно назначено 6 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Винецкой Н.П., выступление осужденного Новохатского А.В. (посредством видеоконференцсвязи) в обоснование кассационной жалобы (основной и дополнительных), выступление адвоката Гончаренко А.А., поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Золотовой В.В., полагавшей приговор изменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору, Новохатский А.В. осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере: масло каннабиса (гашишное масло), сухой массой 0,422 грамма, содержащее в качестве наполнителя табак. Общее содержание («сухая масса») чистого наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) 0,068 грамм.
Преступление совершено 17.10.2009 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Новохатский А.В. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Считает, что приговор вынесен с нарушением уголовно-процессуального закона и несоответствия выводов суда фактическим обстоятельствам дела. Указывает, что приговор вынесен с обвинительным уклоном. Суд необоснованно доверяет показаниям свидетеля ФИО6, который является сотрудником милиции, кроме показаний данного свидетеля, доказательств того, что наркотическое средство было обнаружено в его кепке в деле нет. Ссылается на то, что в материалах дела имеется заключение эксперта о том, что на смывах с его рук имеются следы наркотического средства, однако нет никаких доказательств того, что данное наркотическое средство имеет один и тот же источник, что и наркотическое средство, обнаруженное в свертке. Полагает, что судом нарушены требования ст.88 УК РФ, не указан полный анализ всех доказательств, не установлены конкретные действия по незаконному приобретению без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Считает, что назначенное наказание не соответствует требованиям ст.60 УК РФ.
В кассационном представлении заместителем прокурора Рыбаковым А.В. поставлен вопрос об изменении приговора. Указано на необходимость исключения из приговора квалифицирующего признака «незаконное приобретение» без цели сбыта наркотических средств в крупном размере», поскольку в судебном заседании не установлены конкретные фактические действия Новохатского А.В. в незаконном приобретении без цели сбыта, эти действия не подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств. Кроме этого, судом не обоснованно учтено в качестве отягчающего обстоятельства – рецидив преступлений. В связи с тем, что указание на рецидив подлежит исключению, наказание необходимо снизить.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы (основной и дополнительных), кассационного представления, судебная коллегия не находит оснований для отмены приговора.
В судебном заседании Новохатский А.В. виновным себя в предъявленном обвинении не признал и пояснил, что наркотическое средство ему подбросил сотрудник милиции ФИО6 «Химку» он не употребляет, поскольку употребляет героин.
Не смотря на непризнание Новохатским А.В. своей вины, вывод суда в приговоре о виновности Новохатского А.В. в совершении им преступления, предусмотренного ч.1 ст.228 УК РФ соответствует материалам дела и основан на всесторонне и полно исследованных судом доказательствах. Оценка представленных суду доказательств соответствует требованиям ст.88 УПК РФ.
Судом дана надлежащая оценка показаниям осужденного Новохатского А.В., в которых он свою вину не признал. При этом мотивированно в совокупности со всеми исследованными судом доказательствами, сделан вывод о том, что отрицание Новохатским А.В. своей вины - являлось способом его защиты.
Так в обоснование вины Новохатского А.В. суд привел следующие доказательства:
показания свидетеля ФИО6, из которых следует, что он является сотрудником ППСМ УВД по г.Владивостоку. В составе наряда вместе со ФИО7 он находился около кинотеатра «New Wave Cinema». Им навстречу шли двое мужчин. Один из них, увидев их начал отдаляться, им это показалось подозрительным и они догнали их. В ходе ощупывания вещей Новохатского А.В. в его кепке он нащупал сверток. Новохатский А.В. сразу начал говорить, что это не его сверток. У них возникло подозрение, что это наркотик и они вызвали опергруппу. Пока они вели Новохатского А.В. до «Первой речки», тот пытался скинуть кепку с головы, махал ею и один раз она упала. Он (Рамазанов) поднял её и надел обратно на голову Новохатскому А.В. Никаких наркотиков он Новохатскому А.В. не подбрасывал. Когда приехала опергруппа, в присутствии понятых из-под козырька кепки Новохатского А.В. был изъят бумажный пакет. Каких-либо оснований не доверять показаниям свидетеля ФИО6 у суда обоснованно не имелось;
показания свидетеля ФИО7, аналогичные показаниям свидетеля ФИО6;
показания свидетеля ФИО8, из которых следует, что он работает оперуполномоченным ОМ № 4 УВД по г. Владивостоку, было получено сообщение о том, что в районе остановки «Первая речка» задержан мужчина по подозрению в незаконном хранении наркотических веществ. В составе оперативно-следственной группы он прибыл по адресу г.Владивосток, Океанский пр-кт,111, где дознаватель в присутствии двух понятых, в ходе осмотра места происшествия изъял из кепки, принадлежащей Новохатскому А.В., бумажный сверток с веществом растительного происхождения, который был упакован в бумажный конверт и опечатан. Перед проведением личного досмотра в присутствии двух понятых Новохатскому А.В. был задан вопрос о наличии при нем запрещенных предметов и веществ, на который тот ответил отрицательно;
показания свидетеля ФИО9, которые были оглашены в порядке п. 4 ч. 2 ст.281 УПК РФ и из которых следует, что 17.10.2009г., находясь по адресу г.Владивосток, Океанский пр-кт, 111, он был приглашен сотрудниками милиции в качестве понятого. В ходе осмотра места происшествия, из кепки, принадлежащей Новохатскому А.В., сотрудниками милиции был изъят бумажный сверток, внутри которого находилось вещество, внешне похожее на табак;
протокол личного досмотра от 17.10.2009 г., в ходе которого у Новохатского А.В. были изъяты смывы с пальцев рук и зубов;
заключение эксперта, согласно которому предоставленное вещество, находившееся в свертке, изъятом у Новохатского А.В., является наркотическим средством маслом - каннабиса (гашишным маслом), содержащим в качестве наполнителя табак.
Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, собраны с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства. Оснований сомневаться в их законности не имеется, при этом они согласуются между собой, признаны допустимыми, достоверными, каких-либо противоречий в них судом не установлено. Все исследованные судом 1-ой инстанции доказательства в своей совокупности свидетельствуют о совершении осужденным вышеуказанного преступления.
Судом дана верная квалификация действиям Новохатского А.В. с учетом требований уголовного закона и Постановления Пленума ВС РФ от 15 июня 2006 г. N 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», оснований для её изменения не имеется.
Указание в кассационной жалобе на то, что сверток с наркотиком Новохатскому А.В. был подброшен, опровергается исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.
Указание осужденного Новохатского А.В. на то, что в материалах дела имеется заключение эксперта о том, что на смывах с рук содержатся следы наркотического средств, однако нет никаких доказательств того, что данное наркотическое средство имеет один и тот же источник, что и наркотическое средство, обнаруженное в свертке, не может быть принято во внимание.
В судебном заседании достоверно установлено, что изъятый сверток с наркотическим средством каких-либо повреждений и признаков размокания не имел. При этом свидетель ФИО10 (эксперт) пояснил, что от контакта с данным пакетом следы тетрагидроканнабинола, обнаруженные на поверхности ватного тампона со смывами с рук Новохатского А.В., на руках у последнего образоваться не могли. Следы могли образоваться только при непосредственном контакте с наркотическим средством.
Довод о том, что приговор вынесен с обвинительным уклоном, надуман и является способом защиты осужденного.
Вместе с тем, приговор подлежит изменению исходя из следующего.
Как следует из предьявленного Новохатскому А.В. обвинению и указано в описательной части приговора: Новохатский А.В. « … имея умысел на незаконное приобретение….…при неустановленных дознанием обстоятельствах незаконно приобрел без цели сбыта наркотическое вещество в крупном размере».
Поскольку обстоятельства незаконного приобретения наркотических средств на предварительном следствии не установлены и в вину Новохатскому А.В. не вменялись, судебная коллегия приходит к выводу о том, что осуждение Новохатского А.В. за незаконное приобретение необоснованно и подлежит исключению, как из описательной части приговора, так и из квалификации.
Кроме этого, в нарушение требования ст.18 УК РФ, судом необоснованно учтено в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, наличие в действиях Новохатского А.В. рецидива преступления.
В соответствии с требованиями ч.4 ст.18 УК РФ, при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если условное осуждение не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.
Как следует из материалов дела, Новохатский А.В. осужден 18.08.2006 года Ленинским районным судом г.Владивостока по ч.3 ст.30, ст.73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года.
На момент совершения Новохатским А.В. преступления по обжалуемому приговору 17.10.2009г., условное осуждение по приговору от 18.08.2006г. не отменялось и Новохатский А.В. не направлялся для отбывания наказания в места лишения свободы.
Приговоры Первомайского районного суда г.Владивостока были постановлены после совершения Новохатским А.В. указанного преступления, а именно 18.12.2009г. и 24.02.2010г.
При таких обстоятельствах назначенное наказание подлежит соразмерному снижению.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Фрунзенского районного суда г.Владивостока от 03 августа 2010 года в отношении Новохатского Александра Валерьевича – изменить:
исключить из описательной части приговора указание на осуждение Новохатского А.В. за незаконное приобретение наркотического средства,
исключить из квалификации по ст.228 ч.1 УК РФ указание на «приобретение»,
исключить из мотивировочной части приговора указание на отягчающее обстоятельство – рецидив преступлений,
снизить назначенное Новохатскому А.В. наказание по ч.1 ст.228 УК РФ до 1 года 5 месяцев лишения свободы, по ч.5 ст.69 УК РФ окончательное наказание снизить до 5 лет 11 месяцев лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения.
Кассационное представление и кассационную жалобу Новохацкого А.В. - удовлетворить в части.
Председательствующий Н.П. Чугункина
Судьи Л.И. Аксюта
Н.П. Винецкая
Справка: Новохатский А.В. содержится в ФБУ ИЗ-25/1 г.Владивостока.