Судья: Пропастина Н.Д. Дело № 22 - 5832
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 28 сентября 2010 г.
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего: Чугункиной Н.П.
Судей: Гороховой Л.Е. Будаева В.И.
При секретаре: Шерстобитовой М.С.
рассмотрела в открытом судебном заседании от 28 сентября 2010 года кассационную жалобу осужденного Мишина Д.А. и представление государственного обвинителя Захаровой А.А. на приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 10 августа 2010 года, которым
МИШИН ДМИТРИЙ АНАТОЛЬЕВИЧ, 6 сентября 1985 года рождения, уроженец с. Гранатовка Приморского края, образование 9 классов, холостой, имеющий на иждивении малолетнюю дочь, работающий ДЭРСУ-2 – дорожным рабочим, проживающий в г. Спасск-Дальний, ул. Грибоедова, 6, кв. 3, ранее судимый:
1) 17 ноября 2002 года приговором Уссурийского городского суда Приморского края по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы с испытательным сроком 6 месяцев;
2) 28 мая 2003 года приговором Уссурийского городского суда Приморского края по ст. 228 ч. 1, ст. 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;
3) 24 сентября 2004 года приговором Уссурийского городского суда Приморского края по ст. 158 ч. 3, ст. 150 ч. 4, ст. 69 ч. 3, ст. 70 УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы; 27 марта 2008 года освобожден условно досрочно на 2 года 11 месяцев 14 дней.
Осужден по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 1 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы, по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, по ст. 30 ч. 3 ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, по ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа.
В соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Уссурийского городского суда приморского края от 24 сентября 2004 года и окончательно назначено 9 лет лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Чугункиной Н.П., объяснение осужденного Мишина Д.А. (с использованием системы видеоконференцсвязи), поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего приговор отменить, адвоката Цой С.П., поддержавшего позицию осужденного и также просившего об отмене приговора, мнение прокурора Дубровина С. А., поддержавшего доводы представления в части и полагавшего приговор изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Мишин Д.А. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по преступлению от 13 января 2010 года – масла каннабиса (гашишного масла) массой 0,367 грамма, за незаконное приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта по преступлению от 18 января 2010 года – масла каннабиса (гашишного масла) массой 1,724 грамма, совершенное в крупном размере, за покушение на незаконный сбыт наркотических средств по преступлению от 15 февраля 2010 года смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) массой 1,702 грамма, совершенное в крупном размере и за незаконный сбыт наркотических средств по преступлению от 15 февраля 2010 года – масла каннабиса (гашишного масла) массой 8,845 грамма, совершенное в особо крупном размере.
Указанные преступления совершены им в г. Уссурийске Приморского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.
В судебном заседании Мишин Д.А. вину признал частично и пояснил, что приобретал наркотики для личного потребления.
В кассационной жалобе осужденный Мишин Д.А. с приговором суда не согласен, просит отменить в связи с неправильным применением уголовного закона. Суд, в нарушение требований закона, в описательно-мотивировочной части приговора, не указал, по какой причине пришел к выводу о квалификации его действий как сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размере. В ходе судебного заседания не были оглашены показания двух понятых, поскольку их не смогли найти. Кроме того, судом нарушены требования ст. 87-88 УПК РФ, поскольку в приговоре не отражены его правдивые показания, которые он давал в ходе судебного следствия. И вместе с тем, просит назначить ему наказание с применением положений ст. 62, 64 УК РФ. При этом учесть явку с повинной, наличие на иждивении малолетнего ребенка, а также тяжелого заболевания. Также обращает внимание, что приговор не должен быть построен на предположениях. Все сомнения должны трактоваться в пользу подсудимого.
В кассационном представлении государственный обвинитель Захарова А.А. ставит вопрос об отмене приговора. В обоснование своей позиции указывает, что суд не дал оценку показаниям свидетеля К., которые были оглашены в порядке ст. 281 УПК РФ. Также не мотивировал свои выводы относительно квалификации действий Мишина Д.А., переквалификации его действий. Кроме того, суд не указал мотивы, по которым пришел к выводу о неприменении к Мишину Д.А. дополнительного наказания в виде штрафа и ограничения свободы. Назначая Мишину Д.А. окончательное наказание по правилам ст. 63 УК РФ суд указал о назначении наказания по данной статье по совокупности приговоров. Однако, по данной статье назначается наказание по совокупности преступлений. Также осужденному назначено чрезмерно мягкое наказание.
В возражениях на кассационное представление осужденный Митин Д.А. с доводами представления не согласен, считает их не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.
Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы, представления, возражений на представление, судебная коллегия не усматривает оснований к отмене приговора и полагает возможным его изменить по доводам представления, которые были поддержаны в судебном заседании кассационной инстанции прокурором Дубровиным С.А. в части внесения в резолютивную часть приговора уточнения о назначении наказания по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ как по совокупности преступлений.
Все обстоятельства, при которых Мишиным Д.А. совершены указанные преступления, исследованы судом достаточно полно и в приговоре приведены правильно.
Вина Мишина Д.А. материалами дела доказана.
Судебная коллегия находит необоснованными доводы жалобы Мишина Д.А. прежде всего потому, что они являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую оценку суда.
На основании всестороннего анализа всей совокупности доказательств, рассмотренных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда достоверно установлено, что Мишин Д.А. 13.01.2010г. в ходе проведения проверочной закупки пытался незаконно сбыть за 400руб. Г. наркотическое средство - масло каннабиса ( гашишное масло), массой 0,367, он же 18.01.2010г. незаконно приобрел без цели сбыта и хранил при себе наркотическое средство - масло каннабиса ( гашишное масло) массой 1,724гр., т.е. в крупном размере, которое у него было обнаружено при задержании сотрудниками милиции и изъято. Он же 15.02.2010г. в период с 17 час. 15 мин. до 17 час.25 мин. в ходе проведения проверочной закупки пытался незаконно сбыть наркотическое средство - масло каннабиса ( гашишное масло) массой 1,702, т.е. в крупном размере за 400 руб. Г. и он же 15.02.2010г. около 11 час. находясь в кв. № 1 дома № 5 по ул. Ивасика в г. Уссурийске незаконно сбыл Б. наркотическое средство - масло каннабиса ( гашишное масло) массой 8,845гр., то есть в особо крупном размере, которое было обнаружено в ходе обыска у Б. сотрудниками милиции и изъято.
В обоснование вины Мишина Д.А. суд первой инстанции обоснованно сослася на показания свидетелей Г. , С. , КРВ Бел., а также оглашенные показания свидетелей А., И., Н. , участвовавших при проведении ОРМ »Проверочная закупка» в отношении Мишина Д.А., свидетелей С. К. , Б. , в достоверности которых у судебной коллегии нет оснований усомниться, а также иные доказательства, исследованные в судебном заседании и получившие надлежащую оценку суда: материалы о проведении ОРМ »Проверочная закупка», протокол явки с повинной, согласно которому Мишин Д.А. пояснил, что 18.01.2010г. у него сотрудниками милиции были изъяты из внутреннего кармана куртки четыре свертка с наркотическим средством - гашишным маслом. ( т.1, л.д. 31), протокол осмотра и изъятия 400 руб.- четырех купюр по 100руб.( т.1, л.д. 59-63), протокол обыска в кв. № 1 дома № 5 по ул. Ивасика в г. Уссурийске, согласно которого в левом кармане халата Б. обнаружено и изъято 12 свертков с веществом темного цвета, протокол опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение ( т. 1, л.д. 145-148), согласно которого Г. опознал Мишина Д.А. как лицо, у которого 13.01.2010г. и 15.02.2010г. приобретал наркотические средства, протокол осмотра места происшествия - участка возле ГСК »Строитель» - 2, где у Мишина Д.А. была изъята пачка из-под сигарет» Бонд», в которой находились четыре сверка с веществом темно -бурого цвета ( т. 1, л.д. 35-36), заключения химических экспертиз( т.2, л.д. 3 -5, 19-22, 28-31, 39-42).
Судебная коллегия находит несостоятельными доводы жалобы осужденного относительно того, что нарушены требования ст. 87- 88 УПК РФ и в приговоре не отражены его признательные показания, которые он давал в судебном заседании. Из протокола судебного заседания ( л.д. 200, 217) ) следует, что Мишин Д.В. в предъявленном обвинении вину признал частично и в приговоре получили отражение те показания, которые он давал в судебном заседании. Так, Мишин Д.А. пояснил, что 18.01.2010г. он пошел к Б. с целью приобретения наркотика для личного употребления и недалеко от дома № 5 по ул. Ивасика нашел пачку из-под сигарет «Бонд», в которой находилась «химка». Утром ему звонил парень по имени Сергей и просил приобрести для него наркотик. Они встретились возле гаражей ГСК »Строитель». Во время встречи к нему подбежал парень и схватил его за руку, в которой находились деньги и сверток с наркотиком. Сергей убежал, он пытался тоже убежать, но его задержали сотрудники милиции. Его куртка валялась на земле. Видел, как сотрудники милиции засунули в карман пачку из-под сигарет. Пока его задерживали, ему удалось содержимое пачки высыпать на землю и растоптать. Сотрудники милиции его били, затем засунули пачку из-под сигарет во внутренний карман куртки. Затем ему предложили написать явку с повинной и по 18.01.2010г. он ее написал. 15.02.2010г. он вновь пошел к Б. за наркотиком для себя. Около 15 час. позвонил Сергей и попросил купить для него наркотик. Он пошел к месту встречи и стал наблюдать, когда подойдет Сергей. Видел, как подъехала машина »Камри», из которой вышел Сергей. Он просил купить ему «химку» и 400 руб. положил ему в карман. Они с ним стояли и курили. Затем его задержали сотрудники милиции, а Сергей убежал. В отделе милиции его обыскали и нашли 400руб. Ему предлагали купить наркотики у Б. , но он отказался. Отрицает факт сбыта наркотиков Б. 15.02.2010г. Б. его оговаривает, а Сергей сотрудничает с милицией.
Что касается доводов относительно того, что нельзя доверять показаниям свидетеля Г. , так как он ранее судим, а С. привлечен к уголовной ответственности и содержится в СИ- 2, судебная коллегия отмечает, что сами по себе факты наличия судимости у свидетелей, либо привлечение к уголовной ответственности не ставят под сомнение достоверность их показаний и, кроме того, вывод о виновности Мишина Д.А. сделан судом первой инстанции на основании анализа всей совокупности доказательств, рассмотренных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку суда.
Не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и доводы о противоречивости показаний свидетелей Г. , С. , С. и К. .
Так, из показаний свидетеля С. . следует, что он получил информацию о том, что Мишин Д.А. сбывает на ул. Ивасика наркотические средства, в связи с чем были запланированы и проведены ОРМ »Проверочные закупки». Из показаний свидетеля К. следует, что после получения информации о том, что Мишин Д.А. занимается сбытом наркотических средств, была проведена «Проверочная закупка».Также он принимал участие при проведении обыска на следующий день после проведения закупки в кв. № 1 дома № 5 по ул. Ивасика у Б. и, она подтвердила, что наркотическое средство ей передал Мишин.
В судебном заседании установлено, что свидетель С..- бывший сотрудник милиции и К. , являющийся сотрудником милиции не имели с Мишиным Д.А. внеслужебных отношений и оснований к оговору Мишина Д.А. у них не имелось. У судебной коллегии отсутствуют объективные основания подвергать сомнению данный вывод суда первой инстанции.
Относительно утверждений о противоречивости показаний свидетелей Г. и С. судебная коллегия обращает внимание на их несостоятельность.
Так, из показаний свидетеля Г. в судебном заседании установлено, что он два раза принимал участие при проведении ОРМ »Проверочная закупка». 13.01.2010г. он приобрел у Мишина наркотики за 400руб. О встрече договорился с ним по телефону, раньше его видел, но не общался. Встретиться договорились возле магазина «Ермак» и Мишин предложил туда зайти. Наркотики Мишин ему передавал в магазине. Когда он, т.е. Г. заходил и выходил из магазина, находился в поле зрения сотрудников милиции и понятых.15.02.20010г. он вновь договорился с Мишиным о встрече с целью приобретения у того наркотиков. С сотрудниками они вновь подъехали к магазину «Ермак».Мишин передал ему наркотики, а он ему 400руб. После этого Мишина задержали.
Из показаний свидетеля С. следует, что 13 01.2010г. и 15.01.2010г. он принимал участие в качестве понятого при проведении ОРМ »Проверочная закупка». С закупщиком и двумя сотрудниками милиции на автомашине «Тойота Камри» они подъехали на ул. Ивасика. Закупщику вручили 400руб. и он пошел к магазину «Ермак». К нему подошел Мишин и они зашли в магазин. Через некоторое время они вышли. Мишин пошел в сторону дома № 5 по ул. Ивасика, а закупщик выдал сверток с гашишным маслом, которое купил у Миши за 400руб. 15 февраля был тот же закупщик. На той же машине с теми же сотрудниками милиции они подъехали к дому № 64 по ул. Ивасика. Закупщику дали 400руб. Закупщик зашел за угол дома. Через некоторое время туда пошли сотрудники милиции его задерживать. Позднее закупщик выдал приобретенный у Мищина наркотик. Мишина задержали сотрудники милиции.
Не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и доводы жалобы о том, что суд не указал, по каким основаниями квалифицировал его действия как сбыт наркотических средств в крупном и особо крупном размере. Количество наркотических средств по фактам покушения на сбыт и сбыта наркотических средств определялось на основании заключений проведенных по делу экспертиз, а размер наркотических средств определен в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 7.02.2006г. « Об утверждении крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ для ст.ст. 228, 228.1 и 229 УК РФ».
При таком положении осуждение Мишина Д.А. является обоснованным, а квалификация его действий, данная судом первой инстанции верной.
Как следует из приговора, при решении вопроса о наказании суд первой инстанции принял во внимание как характер и степень общественной опасности содеянного, так и данные о личности виновного, характеризующегося удовлетворительно, смягчающие наказание обстоятельства - явку повинной, наличие на иждивении малолетнего ребенка и наличие тяжелого заболевания, отягчающее наказание обстоятельство -рецидив преступлений и обоснованно пришел к выводу о назначении ему наказания, связанного с реальным лишением свободы. Решение в этой части судом мотивировано. Суд первой инстанции не усмотрел оснований для применения при назначения Мишину Д.А. наказания положений ст. 64 УК РФ, не находит их и судебная коллегия.
Наказание, назначенное Мишину Д.А. судебная коллегия считает справедливым, отвечающим требованиям уголовного закона.
Но вместе с тем судебная коллегия находит обоснованными доводы представления в части того, что суд первой инстанции, назначая Мишину Д.А. наказание по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ допустил ошибку, указав о том, что оно назначается по совокупности приговоров, тогда как ст. 69 УК РФ предусматривает назначение наказания по совокупности преступлений.
С учетом того, что суд первой инстанции указал о том, что наказание Мишину Д.А. назначено по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения, то есть верно указал статью и часть УК РФ, а также принцип сложения наказаний, судебная коллегия полагает возможным внести изменение в резолютивную часть приговора путем внесения уточнения и указать, что Мишину Д.А. по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ наказание назначено «по совокупности преступлений».
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 10 августа 2010 года в отношении Мишина Дмитрия Анатольевича - изменить. Уточнить резолютивную часть приговора и указать, что наказание в виде лишения свободы Мишину Д.А. по правилам ст. 69 ч.3 УК РФ назначено по совокупности преступлений, предусмотренных ст.ст.30 ч.3, 228.1 ч.1, 228 ч.1, 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. »б», 228.1 ч.3 п. »г» УК РФ путем частичного сложения наказаний. В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного Мишина Д.А. –без удовлетворения, кассационное представление – удовлетворить частично.
Председательствующий: Чугункина Н.П.
Судьи: Горохова Л.Е.
Будаев В.И.
Справка: Мишин Д.А. в ...