определение от 15.12.2010 №22-7660/2010 изменено.

Судья Белик К.В. Дело № 22-7660

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Владивосток 15 декабря 2010 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе

председательствующего Беляева В.А.

судей Медведевой Т.И.,

Четвёркина С.В.,

при секретаре Шевцове А.С.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление (с дополнением) государственного обвинителя Наливайко Е.В., кассационную жалобу (с дополнением) адвоката Савченко И.П. в интересах осужденного Новаковского А.С., кассационную жалобу адвоката Третьякова А.Н. в интересах осужденного Арефьева (Шматько) А.А., кассационную жалобу осужденного Арефьева (Шматько) А.А., кассационную жалобу осужденного Демченко О.Н., кассационную жалобу осужденного Полянских А.А. на приговор Спасского районного суда Приморского края от 20 сентября 2010 года, которым

осужден: по ст. 231 ч. 2 п. «а, в» УК РФ к 4 годам лишения свободы;

по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «а,г» УК РФ, к 9 годам лишения свободы, без штрафа;

по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «а,г» УК РФ, к 9 годам лишения свободы, без штрафа.

Применив ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Демченко О.Н. назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

осужден по ст. 231 ч. 2 п. «а,в» УК РФ, к 4 годам лишения свободы;

по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «а,г» УК РФ, к 9 годам лишения свободы, без штрафа;

по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «а,г» УК РФ, к 9 годам лишения свободы, без штрафа.

Применив ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Арефьеву (Шматько) А.А. назначено 10 лет 6 месяцев лишения свободы, без штрафа.

Применив ст. 74 ч. 5 УК РФ постановлено отменить Арефьеву (Шматько) А.А. условное осуждение по приговору Спасского районного суда Приморского края от 19 августа 2008 года.

Применив ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Спасского районного суда Приморского края от 19 августа 2008 года и окончательно назначено Арефьеву (Шматько) А.А. наказание в виде 11 (одиннадцати) лет лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

осужден по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «а,г» УК РФ, к 9 годам лишения свободы, без штрафа.

Применив ст.ст. 79 ч. 7 п. «в», 70 УК РФ по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию, частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Спасского районного суда Приморского края от 08 февраля 2005 года, отменено условно-досрочное освобождение, и окончательно назначено Полянских А.А. наказание в виде 10 (десяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

осужден по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «а,г» УК РФ, к 9 (девяти) годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Четвёркина С.В., мнение адвоката Савченко И.П. в интересах осужденного Новаковского А.С., просившего приговор отменить, мнение адвоката Овчинниковой Г.В. в интересах осужденного Демченко О.Н., просившей приговор отменить, мнение адвоката Протас А.И. в интересах осужденного Полянских А.А., просившей приговор отменить, мнение адвоката Лубшевой Н.А. в интересах осужденного Арефьева (Шматько) А.А., просившей приговор отменить, мнение прокурора Дубровина С.А. просившего приговор отменить

УСТАНОВИЛА:

Демченко О.Н. осужден за посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений, а также культивирование сортов конопли, содержащих наркотические вещества, совершенные группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, в крупном размере;

Он же за два преступления квалифицированных как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, в особо крупном размере.

Арефьев (Шматько) А.А. осужден за посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений, а также культивирование сортов конопли, содержащих наркотические вещества, совершенные группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, в крупном размере;

Он же за два преступления квалифицированных как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, в особо крупном размере.

Полянских А.А. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, в особо крупном размере.

Новаковский А.С. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, организованной группой, в особо крупном размере.

Преступления ими совершены при обстоятельствах подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Демченко О.Н. вину не признал и пояснил, что преступлений он не совершал, а коноплю ДД.ММ.ГГГГ около 13 часов он совместно с Арефьевым (Шматько) А.А. и ФИО12 нашел. Полянских А.А. и Новаковский А.С. ему незнакомы. Признательные показания он дал на предварительном следствии под давлением сотрудников наркоконтроля.

В судебном заседании Арефьев (Шматько) А.А. вину не признал и дал аналогичные пояснения, что и Демченко О.Н..

В судебном заседании Полянских А.А. вину не признал и пояснил, что преступления он не совершал. Наркотические средства он не изготавливал. ФИО39 ему не говорил, что занимается продажей наркотических средств, и никакие денежные средства ему не обещал. С Демченко О.Н. и Арефьевым (Шматько) А.А он незнаком, но фамилии Демченко О.Н. и Арефьева (Шматько) А.А он слышал от Тен Д.В.. С Новаковским А.С. он познакомился в 2007 году, когда ездил с ФИО39 в тайгу.

В судебном заседании Новаковский А.С. вину не признал и пояснил, что преступления он не совершал. Он занимается выращиванием бахчевых культур около 3 лет. С ФИО39. близко знаком не был, членом преступной группы не являлся. ФИО39 не предлагал ему заниматься наркотиками и то, что ФИО39 занимался наркотиками, ему не было известно. Демченко О.Н. и Арефьева (Шматько) А.А. он не знает. Полянских А.А. ему знаком, но они не общались.

В кассационном представлении (с дополнением) государственный обвинитель Наливайко Е.В., просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение.

В обосновании указывает, что в приговоре не приведен анализ доказательств, подтверждающих вину Демченко О.Н., Арефьева (Шматько) А.А., Полянских А.А., Новаковского А.С.

Обращает внимание, что при решении вопроса о вещественных доказательствах, находящихся в камере хранения вещественных доказательств МРО УФСКН России по ПК, в приговоре не приведен перечень указанных доказательств.

Полагает, что квалифицирующий признак совершения преступлений «группой лиц по предварительному сговору» подлежит исключению, как излишне вмененный.

Демченко и Арефьев (Шматько) А.А. осуждены по ст. 231 ч. 2 п. «а,в» УК РФ за посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений, а также культивирование сортов конопли, содержащих наркотические вещества, совершенные группой лиц по предварительному сговору, организованной группой. Однако, учитывая изменения, внесенные в УК К ФЗ от 19.05.2010 №87-ФЗ, действия указанных лиц следует квалифицировать по ст. 231 ч. 2 п. «а» УК РФ в новой редакции, как незаконное культивирование в крупном размере растений, содержащих наркотические средства, совершенное организованной группой.

Полагает, что суд необоснованно признал наличие в действиях Полянских А.А. отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений.

Обращает внимание, что в нарушение закона в приговоре указанно лицо, в отношении которого судебное разбирательство не проводилось, поскольку дело выделено в отдельное производство (ФИО39).

В кассационной жалобе (с дополнением) адвоката Савченко И.П. в интересах осужденного Новаковского А.С., просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение.

Оспаривает виновность Новаковского А.С. Полагает, что имеющиеся в материалах дела доказательства свидетельствуют об отсутствии в действиях Новаковского А.С. признаков организованности, сплоченности и устойчивости. Считает, что суд излишне вменил в вину подсудимых признак совершения преступления организованной группой. Полагает, что приговор основан на предположениях.

Настаивает на том, что оглашенные показания ФИО45 носят предположительный характер, свидетель не назвал источник своей осведомленности, следовательно, являются недопустимым доказательством.

Полагает, что так же недопустимым доказательством являются показания несовершеннолетнего свидетеля ФИО12, так как его допрос был проведен в отсутствии законного представителя. Заявляет, что в основу приговора не может быть положен протокол обыска от 20.10.2009, так как обыск проведен с нарушением норм УПК РФ. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайств об исключении указанных доказательств.

Считает, что протокол осмотра предметов от 19.11.2009 не может являться доказательством по делу, так как содержавшиеся в нем сведения не являлись предметом исследования в судебном заседании.

Обращает внимание, что вопреки прямому указанию закона в приговоре указанно лицо, в отношении которого дело выделено в отдельное производство (ФИО39).

В кассационной жалобе адвокат Третьяков А.Н. в интересах осужденного Арефьева (Шматько) А.А., просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Арефьева (Шматько) А.А. прекратить.

В обосновании указывает, что руководитель преступной группы не установлен, отсутствует признак устойчивости организованной группы.

Оспаривает наличие сговора между Арефьевым (Шматько) А.А., Новаковским А.С., Полянских А.А. и Демченко О.Н. на совершение преступлений. Полагает, что доказательств того, что Арефьев (Шматько) А.А. в мае 2009 года посадил и вырастил коноплю, в сентябре 2009 года сбыл ее, в январе 2008 вступил в созданную ФИО39 организованную группу, суду не предоставлено. Заявляет, что эпизод попытки сбыта наркотических средств от ДД.ММ.ГГГГ не имеет отношения к действиям Арефьева (Шматько) А.А., так как согласно предъявленному Арефьеву (Шматько) А.А. обвинению этим занимались Полянских А.А. и Новаковский А.С. Суд не дал оценки заявлениям осужденных о том, что признательные показания были получены от них под физическим и психологическим давлением. Указывает, что свидетель «Петров» не смог указать точное местоположение поля. Несовершеннолетний свидетель ФИО12 был допрошен в отсутствии законного представителя. Понятые ФИО19 и ФИО20 назвать фамилии подсудимых не смогли. Считает, что протоколы осмотров места происшествия, а так же протоколы проверки показаний на месте не соответствуют требованиям УПК РФ, и что суд необоснованно отказал в исключении указанных доказательств из числа допустимых.

В кассационной жалобе осужденный Арефьев (Шматько) А.А. просит приговор отменить, материалы дела направит на новое рассмотрение. Оспаривает свою виновность.

В кассационной жалобе осужденный Демченко О.Н. просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение. Настаивает на озвученной в судебном заседании версии о том, что конопля была им найдена. Полагает, что следствие было проведено с нарушениями УПК РФ, в частности заявляет, что ему не разъяснялись его конституционные права, при проведении следственных действий отсутствовал адвокат. Указывает, что Перестюк путем угроз заставил письменно отказаться от адвокатов Мохонь и Савченко. Заявляет, что показания давал под давление со стороны сотрудников правоохранительных органов. Указывает, что в судебном заседании не допрашивались свидетели ФИО21 и «Иванов». Оспаривает свою виновность.

В кассационной жалобе осужденный Полянских А.А. с приговором суда не согласен, просит приговор в отношении него отменить, отправить дело на новое рассмотрение.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб и кассационного представления, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Демченко О.Н., Арефьева (Шматько) А.А., Новаковского А.С. и Полянских А.А. в совершении инкриминированных им преступлений, полностью подтверждена совокупностью исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательств:

оглашенными первоначальным показаниями Демченко О.Н. на предварительном следствии, данных в присутствии защитника, а также оглашенными показаниями Арефьева (Шматько) А.А о том, что они выращивали коноплю, которую передавали ФИО39. Новаковский А.С. был приближенным ФИО39 и он ему доверял больше чем Демченко О.Н. и Арефьеву (Шматько) А.А. (т. 1 л.д. 169-174, т. 1 л.д. 196-201);

показаниями свидетеля Перестюк Р.Г. о том, что в Спасский МРО поступила информация о деятельности группы лиц в сфере незаконного оборота наркотических средств. ДД.ММ.ГГГГ на участке местности в районе <адрес> были задержаны Демченко О.Н., Шматько А.А. и ФИО12, которые обрезали верхушки конопли и складывали их в мешок,

оглашенными показаниями свидетеля ФИО12 пояснившего, что Демченко О.Н., Арефьев (Шматько) А.А., Новаковский А.С.и Полянских А.А. занимались выращиванием и переработкой конопли в гашишное масло. ДД.ММ.ГГГГ он вместе с Демченко и Шматько пришли в поле, где они выращивали и собирали коноплю. Когда они пришли на место то сначала Демченко и Шматько перевернули коноплю, которая уже сушилась на тенте, а затем начали срезать с растущих кустов конопли верхушечные части и складывать в мешок. (Т. 3 л.д. 217-220);

показаниями свидетеля «Петрова» о том, что он знаком с Полянских А.А., Новаковским А.С., Шматько А.А, Демченко О.Н. примерно 2 года. Данные лица занимались выращиванием и распространением конопли. Новаковский А.С., Полянских А.А., Шматько А.А., Демченко О.Н. собирали и передавали сухую коноплю ФИО39 Он присутствовал при передаче примерно 70 мешков с сухой коноплёй Тен Д.В.;

протоколами проверки показаний на месте от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которым Демченко О.Н. и Шматько А.А. указали на участок местности с географическими координатами ... расположенный в поле около <адрес> ПК, где они по указанию ФИО39 собирали и хранили наркотическое средство, которое впоследствии отдавали ФИО39 для перевозки в лесной массив около <адрес>, где ФИО39 совместно с Полянских и Новаковским изготавливали из нее гашишное масло для дальнейшей продажи (Т.1, л.д.177 -178, т. 1 л.д.206 -207);

протоколом осмотра места происшествия от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому в районе <адрес> с географическими координатами ...^... было обнаружено 31545 стеблей конопли и изъято 71 стебель конопли (том 2, л.д. 2-7).

заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ, согласно которому: след пальца руки, обнаруженный на газовом баллоне, изъятом ДД.ММ.ГГГГ в ходе осмотра участка местности, расположенном в районе <адрес>, оставлен Новаковским Александром Сергеевичем (том 2, л.д.230-234),

и другими доказательствами, приведенными в приговоре и положенными судом в обоснование своих выводов о виновности подсудимых.

Согласно первоначальным показаниям Арефьева (Шматько) А.А. и Демченко О.Н., оглашенным в судебном заседании, с ФИО39 они договорились о том, что деньги за коноплю им заплатят после того, как ФИО39 с Новаковским изготовит гашишное масло и продаст его.

Таким образом, умысел Арефьева (Шматько) А.А. и Демченко О.Н. был направлен на получение прибыли именно от продажи гашишного масла.

Вопреки утверждениям защиты, в приговоре приведены доказательства, подтверждающие временной промежуток и сам факт создания ФИО39 организованной преступной группы в которую вошли Арефьев (Шматько) А.А., Новаковский А.С., Полянских А.А. и Демченко О.Н. Выводы суда в этой части основаны на первоначальных показаниях в ходе предварительного следствия самих осужденных (приговор л. 5-16).

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются исследованными в суде доказательствами.

Исходя из положений ч. 1 ст. 88 УПК РФ, суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные по делу доказательства в их совокупности – достаточности для постановления обвинительного приговора.

В обоснование вины Демченко О.Н., Арефьева (Шматько) А.А., Новаковского А.С. и Полянских А.А. суд сослался только на допустимые доказательства.

Довод адвоката Савченко И.П. о том, что оглашенные показания ФИО57 являются недопустимым доказательством, суду первой инстанции были известны, проверялись (т. 7 протокол с/з. л.д. 36 оборот-37) и получил надлежащую оценку в постановлении от 16 сентября 2010 года (т. 6 л.д. 193-194).

Доводы адвокатов Третьякова А.Н. и Савченко И.П. о том, что показания несовершеннолетнего свидетеля ФИО12 являются недопустимым доказательством, так как он был допрошен в отсутствии его законного представителя, не основаны на законе.

В соответствии с ч. 1 ст. 191 УПК РФ допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет, а по усмотрению следователя и допрос свидетеля в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет проводятся с участием педагога. При допросе несовершеннолетнего свидетеля вправе присутствовать его законный представитель.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон не налагает на следователя обязанности производить допрос несовершеннолетнего свидетеля (как видно из дела свидетелю ФИО12 исполнилось 18 лет через 19 дней после его допроса) исключительно в присутствии его законного представителя.

Более того, из протокола допроса (т.3 л.д.217-220) следует, что с протоколом была ознакомлена законный представитель ФИО16, от которой каких-либо замечаний не поступило. В судебном заседании ФИО16 также пояснила, что перед подписанием ею протокола сын пояснил ей, что читал протокол, сын не говорил о том, что на него было оказано какое-либо давление при даче показаний (протокол с/з стр.18).

При таких обстоятельствах, суд обоснованно не усмотрел оснований для признания показаний свидетеля ФИО12 недопустимым доказательством.

Как видно из материалов дела ходатайство адвоката Савченко И.П. о признании недопустимым протокола обыска от 20.10.2009, было разрешено отдельным постановлением (т. 6 л.д.193-194). Постановление мотивированно и вынесено в соответствии с требования уголовно-процессуального закона. Суд обоснованно не усмотрел нарушений требований УПК РФ при производстве следственного действия, а именно обыска, проведенного 20 декабря 2009 года по адресу <адрес>.

Вопреки утверждениям осужденного Демченко О.Н. и как видно из материалов уголовного дела, ему разъяснялись все его процессуальные права, что подтверждается подписями Демченко О.Н. в протоколах (т. 1 л.д. 150-151, т.1 л.д.153-154, т. 1 л.д. л.д. 165, т. 1 л.д. 166-168, т. 1 л.д. 169-174, т. 1 л.д. 176, т. 1 л.д. 177-178). При проведении проверки показаний на месте присутствовал адвокат Моляренко А.И. (т. 1 л.д. 177-178).

Утверждение осужденного Демченко О.Н. о том, что Перестюк путем угроз заставил письменно отказаться от адвокатов Мохонь и Савченко, является бездоказательным и голословными.

Как видно из материалов дела, Демченко О.Н. предоставлялось три адвоката, от которых он отказывался письменно (т. 1 л.д. 155, т. 1 л.д. 181, т. 1 л.д. 182). Из заявления от 27 октября 2009 года следует, что Демченко О.Н. отказался от адвоката Мохонь И.А., так как считал, что адвокат халатно относится к своим обязанностям (т. 1 л.д. 155), а согласно заявлению Демченко О.Н. от 05.11.2009 он потребовал предоставить ему адвоката Моляренко А.И., а от услуг любых других адвокатов отказался (т.1 л.д. 182) В дальнейшем, при предъявлении обвинения 30.12.2009 и допросе в качестве обвиняемого, Демченко О.Н. также настаивал на осуществлении его защиты исключительно адвокатом Моляренко А.И., при этом каких-либо заявлений о нарушение права на защиту от Демченко О.Н. не поступало (т.1 л.д.187).

Заявления осужденных о том, что первоначальные признательные показания были получены от них под физическим и психологическим давлением судебная коллегия полагает несостоятельны, поскольку объективно ничем не подтверждены и, более того, противоречат материалам дела, согласно которым, при проведении допросов на предварительном следствии принимали участие профессиональные адвокаты, однако каких-либо заявлений от защитников, либо от допрашиваемых лиц о применении недозволенных методов расследования не поступало.

Судебная коллегия критически относится к доводам адвоката Третьякова А.Н. о том, что протокол проверки показаний на месте с участием Арефьева (Шматько) А.А. от 30 октября 2009 года и протокол осмотра места происшествия от 30 октября 2009 года, являются недопустимыми доказательствами.

Указанные доводы были известны суду первой инстанции, судом проверялись и были разрешены отдельными постановлениями (т. 6 л.д. 195-196, т. 6 л.д. 197-198). Выводы суда первой инстанции судебная коллегия находит правильными.

Согласно протоколу судебного заседания, протокол осмотра предметов (документов) от 19 ноября 2009 года (т.3 л.д.127-138) в судебном заседании исследовался (т. 7 протокол с/з стр.36) и, таким образом, довод адвоката Савченко И.П. в этой части является несостоятельным.

В судебном заседании засекреченный свидетель «Петров» показал, что Демченко О.Н. и Арефьев (Шматько) А.А. выращивали коноплю на поле в 5 километрах от <адрес> дол. Координаты сказать не может, так как был там один раз (т. 7 протокол с/з стр.16 ). При таких обстоятельствах, довод адвоката Третьякова А.Н. о том, что свидетель «Петров» не мог описать поле, является надуманным.

В судебном заседании понятые ФИО19 и ФИО20 прямо указали на Полянских А.А и пояснили, что ДД.ММ.ГГГГ последний показывал, что они перерабатывали коноплю на поле в лесу в районе <адрес>. Кроме того, понятые указали на Арефьева (Шматько) А.А., который присутствовал на поле в районе <адрес> и пояснял, что выращивал коноплю (протокол с/з т. 7 стр.20-24 ).

Как видно из материалов уголовного дела, суд предпринимал неоднократные попытки по доставке в судебное заседание свидетелей ФИО21 и «Иванова». Согласно отчету о принудительном приводе, в ходе проверки было установлено, что войсковая часть14453 расформирована, военнослужащий ФИО21 убыл по месту жительства (т. 6 л.д. 70, т. 6 л.д. 133).

Согласно рапорта ст.оперуполномоченного Спасского МРО УФСКН по ПК свидетель «Иванов», данные о личности которого засекречены, ДД.ММ.ГГГГ выехал за пределы ПК и находился в <адрес> (т.6 л.д. 120).

Учитывая, что судом были предприняты исчерпывающие меры к обеспечению явки свидетелей в судебное заседание, суд законно и обоснованно принял решение об оглашении показаний указанных лиц на предварительном следствии, поскольку протоколы допросов указанных свидетелей соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона и не признавались недопустимыми доказательствами по делу.

В судебном заседании осужденный Демченко О.Н. не возражал против возможности слушать дело без участия свидетелей ФИО21, ФИО22, ФИО23, «Иванова», ФИО24 и оглашения их показаний. (т. 7

протокол с/з стр.25).

Возникшие в суде версии подсудимых о действительных, по их мнению, фактических обстоятельствах уголовного дела были проверенны судом, и они нашли свое отражение в приговоре.

К версии Демченко О.Н., высказанной в судебном заседании о том, что преступлений не совершал, посевом и выращиванием растений конопли, приготовлением к незаконному сбыту наркотического средства он не занимался, суд обоснованно отнеся критически, считая, что таким способом Демченко О.Н. стремился избежать уголовной ответственности за совершённые преступления, поскольку его показания опровергаются показаниями Демченко О.Н. данными на предварительном следствии, показаниями Арефьева (Шматько) А.А., Полянских А.А., данными на предварительном следствии, показаниями свидетелей: ФИО25, ФИО26, «Иванова», «Петрова», Перестюк Р.Г., ФИО27, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО28, ФИО20, ФИО29, ФИО24, ФИО12, ФИО30, ФИО31 и исследованными судом материалами дела, которые в своей совокупности согласуются между собой, а потому позволили суду первой инстанции сделать обоснованный вывод о совершении преступлений в составе организованной преступной группы, в которую входили Демченко О.Н., Арефьев (Шматько) А.А. Новаковский А.С. и Полянских А.А.

Суд правильно указал, что данная группа характеризовалась высоким критерием устойчивости, на протяжении всего времени ее деятельности, т.е. с января 2008 года по ДД.ММ.ГГГГ, что состав группы не менялся, что действия между участниками были согласованными и основывались на имеющемся криминальном опыте в сфере потребления и незаконного оборота наркотических средств.

Обосновывая свои выводы о совершения подсудимыми преступлений в составе организованной преступной группы, суд правильно указал, что в своей деятельности они строго придерживались совместно разработанной схемы совершения преступлений, использовали технические средства в виде мобильных телефонов, радиостанций, во время телефонных переговоров между собой, касающихся незаконного оборота наркотиков, использовали условные обозначения (термины), дающие возможность двоякого толкования, но понятные и используемые среди них, а также в среде лиц, употребляющих наркотические средства.

Вместе с тем приговор подлежит изменению по следующим основаниям:

Как видно из приговора Демченко О.Н., Арефьев (Шматько) А.А., Новаковский А.С. и Полянских А.А. осуждены за преступления совершенные группой лиц по предварительному сговору и организованной группой.

По смыслу ст.35 УК РФ, организованная группа является разновидностью соучастия с предварительным соглашением, но более опасным и обладающим специфическим признаком устойчивости.

При таких обстоятельствах, из приговора в отношении всех осужденных по всем составам инкриминируемых им преступлений, подлежит исключению квалифицирующий признак совершения преступлений «группой лиц по предварительному сговору», как излишне вмененный.

Кроме того, Демченко и Арефьев (Шматько) А.А. на момент вынесения приговора были правильно осуждены по ст. 231 ч. 2 п. «а,в» УК РФ за посев и выращивание запрещенных к возделыванию растений, а также культивирование сортов конопли, содержащих наркотические вещества, совершенные организованной группой в крупном размере.

Однако, на момент кассационного рассмотрения дела, вступили в силу изменения, внесенные в ст.231 УК РФ Федеральным Законом от 19.05.2010 №87-ФЗ, и, в силу ст.231 УК РФ улучшает положение осужденных и, соответственно, необходимо снизить назначенное им за данные преступные действия наказание.

Как верно указывает автор кассационного представления и видно из материалов дела, ранее Полянских А.А. осуждался приговором Спасского районного суда Приморского края от 08 февраля 2005 года за преступления совершенные им в несовершеннолетнем возрасте.

В силу ч. 4 ст. 18 УК РФ при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, совершенные лицом в возрасте до восемнадцати лет.

При таких обстоятельствах, указание о наличии в действиях Полянских А.А. отягчающего наказание обстоятельства - опасного рецидива преступлений, подлежит исключению из приговора, а назначенное ему наказание - снижению.

Согласно требованиям уголовно-процессуального закона (ст.252 УПК РФ), разбирательство дела в суде производится только в отношении подсудимых. Суд не должен допускать в приговоре формулировок, свидетельствующих о виновности в совершении преступления других лиц. Если дело в отношении некоторых обвиняемых выделено в отдельное производство, в приговоре указывается, что преступление совершено подсудимым совместно с другими лицами, без упоминания их фамилий.

Как видно из материалов дела, постановлением о выделении уголовного дела от 03 февраля 2010 года уголовное дело в отношении ФИО39 было выделено в отдельное производство в связи с его розыском (т. 4 л.д. 67-68).

При таких обстоятельствах, судебная коллегия полагает необходимым заменить упоминание фамилии «ФИО39 в приговоре при изложении обстоятельств дела установленных судом, на фразу «лицо в отношении, которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с розыском».

Судебная коллегия не входит в обсуждение довода адвоката Третьякова А.Н. о том, что судом руководитель преступной группы фактически не установлен, дабы не предрешать будущего решения суда: дело в отношении ФИО39 выделено в отдельное производно и указанный вопрос будет разрешаться судом при рассмотрении дела по существу в отношении ФИО39

Вопреки доводам автора кассационного представления, судьба вещественных доказательств судом разрешена. В случае недостаточной ясности приговора суда в этой части, указанный вопрос может быть разрешен судом в подряде п. 15 ст. 397 УПК РФ.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального законов, влекущих отмену приговора в полном объеме, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Спасского районного суда Приморского края от 20 сентября 2010 года в отношении Демченко Олега Николаевича, Арефьева (Шматько) Александра Александровича, Полянских Александра Александровича, Новаковского Александра Сергеевича изменить:

указание фамилии «ФИО39.» при изложении в описательно-мотивировочной части приговора установленных судом обстоятельств, заменить фразой «лицо в отношении, которого уголовное дело выделено в отдельное производство в связи с розыском»;

исключить по всем преступлениям осуждение Демченко Олега Николаевича, Арефьева (Шматько) Александра Александровича, Полянских Александра Александровича, Новаковского Александра Сергеевича по квалифицирующему признаку «группой лиц по предварительному сговору», как излишне вмененному;

переквалифицировать действия Демченко Олега Николаевича со ст. 231 ч. 2 п. «а, в» УК РФ на ст. 231 ч. 2 п. «а» УК РФ (в ред. ФЗ от 19.05.2010 №87-ФЗ) по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 8 месяцев;

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно Демченко О.Н. назначить 10 лет 2 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

переквалифицировать действия Арефьева (Шматько) Александра Александровича со ст. 231 ч. 2 п. «а, в» УК РФ на ст. 231 ч. 2 п. «а» УК РФ (в ред. ФЗ от 19.05.2010 №87-ФЗ) по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 8 месяцев;

на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний назначить Арефьеву (Шматько) А.А. 10 лет 2 месяца лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору Спасского районного суда Приморского края от 19 августа 2008 года и окончательно назначить Арефьеву (Шматько) А.А. наказание в виде 10 лет 8 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

исключить из приговора указание на наличие обстоятельства, отягчающего наказание Полянских Александру Александровичу - опасного рецидива преступлений;

снизить назначенное Полянских А.А. по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «а,г» УК РФ наказание до 8 лет 10 месяцев лишения свободы;

на основании ст.ст. 79 ч. 7 п. «в», 70 УК РФ, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить не отбытую часть наказания по приговору Спасского районного суда Приморского края от 08 февраля 2005 года и окончательно назначить Полянских А.А. наказание в виде 10 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор в отношении Демченко О.Н., Арефьева (Шматько) А.А., Новаковского А.С. и Полянских А.А. оставить без изменения, кассационное представление (с дополнением) государственного обвинителя Наливайко Е.В. и кассационную жалобу (с дополнением) адвоката Савченко И.П. в интересах осужденного Новаковского А.С. удовлетворить частично, кассационную жалобу адвоката Третьякова А.Н. в интересах осужденного Арефьева (Шматько) А.А., кассационную жалобу осужденного Арефьева (Шматько) А.А., кассационную жалобу осужденного Демченко О.Н., кассационную жалобу осужденного Полянских А.А.- оставить без удовлетворения.

Председательствующий В.А. Беляев

Судьи Т.И. Медведева

С.В. Четвёркин

Справка: Демченко О.Н., Арефьев (Шматько) А.А., Полянских А.А., Новаковский А.С. содержатся в ФБУ ИЗ-25/4 <адрес>.