Судья Барышникова Е.М.
Дело № 22–6776
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Владивосток 18 ноября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Будаева В.И.
судей Аксюта Л.И. и Маругина В.В.
с участием осуждённого Митешова Н.И., адвоката Протас А.И. в его интересах, представившей удостоверение №732 и ордер №481 от 18 ноября 2010 года, выданный Центральной коллегией адвокатов Адвокатской Палаты Приморского края,
при секретаре Шерстобитовой М.С.
рассмотрела 18 ноября 2010 года в открытом судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя – старшего помощника прокурора г.Находка Ким А.В., кассационные жалобы осуждённого Митешова Н.И., адвоката Комоза Н.В. в его интересах на приговор Находкинского городского суда Приморского края от 16 сентября 2010 года, которым Митешов Н.И., родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> Бурятской АССР, ранее не судимый -
осуждён по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ (по преступлению от 12 января 2010 года) к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы,
по ст.30 ч.3, ст.234 ч.1 УК РФ (по преступлению от 12 января 2010 года) к 1 году 9 месяцам лишения свободы,
по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ (по преступлению от 27 января 2010 года) к 5 годам лишения свободы без ограничения свободы,
по ст.30 ч.3, ст.234 ч.1 УК РФ (по преступлению от 27 января 2010 года) к 1 году 9 месяцам лишения свободы,
по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам 9 месяцам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы,
по ст.234 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 7 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Маругина В.В., выступления осуждённого Митешова Н.И., принявшего участие в кассационном рассмотрении дела посредством использования систем видеоконференц-связи, адвоката Протас А.И. в его интересах, поддержавших кассационные жалобы по изложенным в них доводам, мнение прокурора Зиновьевой Н.В., поддержавшей доводы, изложенные в кассационном представлении, судебная коллегия
у с т а н о в и л а:
В кассационном представлении государственный обвинитель – старший помощник прокурора г.Находка Ким А.В. просит приговор изменить, снизить размер наказания, назначенного по ст.30 ч.3, ст.234 ч.1 УК РФ, с учётом смягчающего наказание обстоятельства – частичного признания вины.
В судебном заседании подсудимый Митешов Н.И. частично признал себя виновным. Между тем, суд не учёл в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Митешова Н.И., частичное признание вины.
Кроме того, судом при обсуждении вопроса о доказанности вины подсудимого не приведён анализ всех исследованных в ходе судебного разбирательства доказательств, подтверждающих совершение подсудимым преступлений.
С приговором также не согласился защитник осуждённого Митешова Н.И. – адвокат Комоза Н.В. и в кассационной жалобе просит об отмене приговора и направлении дела на новое рассмотрение.
По мнению автора кассационной жалобы, в деле имеется множество сомнений, противоречий, которые в ходе судебного заседания устранены не были, помимо этого судом были нарушены нормы уголовно-процессуального законодательства РФ.
Так, суд как на доказательства вины Митешова Н.И., сослался на материалы оперативно-розыскной деятельности по факту проведения проверочных закупок 12.01.2010 г. и 27.01.10 г. (л.д. 7-12, 14-17, 21-23, 44, 46-53, 57, 61-63), которые, по мнению защиты, являются недопустимыми доказательствами, в связи с чем не могут быть положены в основу обвинения и использоваться для доказывания обстоятельств дела по следующим основаниям:
Согласно разъяснениям Конституционного суда РФ в определении от 4 февраля 1999 года № 18-О результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениям об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно, на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (частью 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации». Аналогичные требования содержит и ст. 89 УПК РФ.
Из данных разъяснений следует, что следователь был обязан процессуально закрепить поступившие материалы оперативно-розыскной деятельности, т.е. осмотреть их как иные документы в качестве вещественных доказательств, после чего вынести постановление о признании их таковыми, и только после этого данные материалы становятся доказательствами по делу, и на них можно ссылаться как на доказательство.
Однако в нарушение требований Федерального Законодательства, УПК РФ, неоднократных разъяснений Конституционного суда РФ, органами предварительного расследования в данном случае материалы оперативно-розыскной деятельности по фактам проведения проверочных закупок не были закреплены процессуальным путем в соответствии с нормами уголовно-процессуального законодательства, т.е. не были осмотрены, признаны и приобщены к делу как вещественные доказательства, в связи с чем не могут являться таковыми, не имеют юридической силы и подлежат исключению из списка доказательств по делу.
Кроме того, судом в ходе судебного следствия в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 281 УПК РФ было принято решение об оглашении показаний не явившихся в судебное заседание свидетелей ФИО7 и ФИО23 несмотря на ходатайства защиты и подсудимого о доставлении этих свидетелей в судебное заседание и их личном допросе. Основания для оглашения показаний автор кассационной жалобы считает надуманными, поскольку в судебном заседании свидетель ФИО6 пояснил, что ФИО7 является его соседом, проживает по месту жительства, в суд не является, т.к. не хочет. Суд признал чрезвычайными обстоятельствами отсутствие свидетеля ФИО7 дома на момент осуществления принудительного привода. Данное обстоятельство не может быть признано чрезвычайным. Решение суда об оглашении показаний данных свидетелей нарушило право подсудимого на полное, всестороннее и объективное исследование всех доказательств по делу.
Помимо этого, в нарушение принципа состязательности сторон суд отказал в ходатайстве подсудимого и стороны защиты в осмотре вещественных доказательств - изъятого в ходе проверочных закупок наркотического средства - опий. Основанием для отказа явилось то, что доказательства представляет сторона обвинения, которая не посчитала нужным исследовать данные доказательства, в связи с чем защите и подсудимому также было отказано в их исследовании.
Суд не смог полно и всесторонне исследовать доказательства по делу, вследствие чего пришёл к выводам, не соответствующим фактическим обстоятельствам, а также к неверной квалификации действий Митешова Н.И.
Так, в ходе судебного заседания Митешов Н.И. пояснил, что 27.01.2010 г. к нему пришел его знакомый по имени ФИО24 отдать долг 1000 рублей, при этом попросил дать ему наркотик, т.к. у него ломка, он плохо себя чувствовал. Поскольку они были давно знакомы, Митешов Н.И. чувствовал себя обязанным, т.к. ранее ФИО27 его также выручал, не смог противостоять уговорам, и поделился с ФИО26 дозой опия. Данный поступок Митешов Н.И. совершил в результате влияния, побуждения и подстрекательства со стороны ФИО25, которому было необходимо сделать закупку. В материалах дела отсутствуют доказательства о наличии у Митешова Н.И. умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении им всех подготовительных действий, направленных на совершение противоправного деяния.
В данном случае Митешов Н.И. был спровоцирован на сбыт закупщиком, который, используя свои личные хорошие отношения, прося о помощи, жалуясь на свое состояние, создал такие условия и обстоятельства, при которых Митешов Н.И. не мог воздержаться от противоправных действий. Фактически именно сотрудники милиции, давая задание закупщику произвести закупку у Митешова Н.И., спровоцировали последнего на сбыт наркотиков. Такие действия оперативных работников являются нарушением норм УПК РФ, а также ФЗ «Об ОРД» в соответствии с которым, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий. Следовательно, результаты ОРМ в данном случае не могут являться допустимыми доказательствами, и при таких обстоятельствах Митешов Н.И. по эпизодам обвинения от 27.01.2010 г. по ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1, ст. 30 ч. 3, 234 ч. 1 УК РФ подлежит оправданию.
Кроме того, по эпизодам обвинения от 12.01.2010 г. по фактам сбыта наркотического средства опий и ангидрида уксусной кислоты Митешов Н.И., по мнению защитника, также подлежит оправданию. Суд пришёл к ошибочным выводам о доказанности вины Митешова Н.И. по данным эпизодам. Доказательством вины Митешова Н.И. послужили оглашённые показания засекреченного свидетеля ФИО28 который в судебном заседании лично допрошен не был. Из его показаний следует, что ФИО29 был отправлен на закупку от <адрес>. С его слов он приобрел наркотическое средство у дома <адрес> Однако действительно ли в этом месте, действительно ли у Митешова Н.И. было приобретено наркотическое средство, никто подтвердить не может. Этого никто не видел. Свидетели ФИО6 и ФИО7 подтверждают лишь тот факт, что ФИО30 ушёл и через некоторое время вернулся с наркотиком. Понятые были лишены возможности наблюдать сам факт совершения Митешовым Н.И. противоправных действий, т.е. передачи ему денег и получения наркотического средства, им неизвестно, по какому адресу это происходило, и действительно ли закупщик был именно на этом адресе. Они могут засвидетельствовать только то, что закупщик вышел из автомашины и вернулся в неё. А где именно он был, и где приобрел наркотическое средство известно только со слов самого закупщика. Кроме того, свидетель ФИО6 в судебном заседании показал, что закупщик при первой закупке 12 января и второй закупке 27 января назвал разные адреса, где он приобрел наркотик, а также имена двух разных людей, у которых он его приобрел.
Сотрудники милиции тоже не видели, у кого и где именно ФИО31 приобретал наркотическое средство. То есть обстоятельства закупки известны только со слов одного закупщика, показания которого, по мнению защитника, вызывают сомнения в их достоверности.
Из показаний свидетеля ФИО6, Митешова Н.И. и самого закупщика следует, что он является наркозависимым лицом. Данное обстоятельство служит основанием для выводов о том, что ФИО32 мог иметь зависимость от сотрудников правоохранительных органов, вследствие чего не является незаинтересованным лицом, что могло повлиять на его показания о ходе и результатах проверочных закупок у Митешова Н.И.
Помимо этого судом были неверно квалифицированы действия Митешова Н.И. по эпизоду обвинения от 27.01.2010 года как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства опий массой 17,29 грамма. Исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют лишь о том, что при обыске по месту жительства Митешова Н.И. было обнаружено наркотическое средство - опий массой 17,29 г. Однако факт того, что Митешов Н.И. хранил указанное наркотическое средство и приготовил к дальнейшему незаконному сбыту, в ходе судебного заседания не нашел своего подтверждения, доказательств тому не имеется. В судебном заседании Митешов Н.И. пояснял, что является лицом, употребляющим наркотики, указанное наркотическое средство приобрел и хранил по месту своего жительства для личного потребления, часть которого успел употребить. Таким образом, судом установлен лишь факт незаконного хранения наркотического средства Митешовым Н.И. по месту жительства. При обыске не было обнаружено весов со следами наркотических средств, на которых Митешов Н.И. должен был взвешивать наркотик, не нашли обрезков целлофана, в которые он должен был фасовать опий на продажу, не установлено ни одного свидетеля, который бы подтвердил, что Митешов Н.И. действительно занимается систематическим сбытом, нет ауди-, видео-, фотосъемки.
При таких обстоятельствах действия Митешова должны быть квалифицированы по ст. 228 ч. 1 УК РФ. По ст. 234 ч. 1 УК РФ уголовное преследование Митешова Н.И. должно быть прекращено.
Кроме того, вынесенный приговор, по мнению защитника, является несправедливым. Судом было назначено необоснованно суровое наказание.
Имеющиеся в материалах уголовного дела медицинские документы свидетельствуют о наличии у Митешова Н.И. хронического заболевания - инфильтративного туберкулеза обоих легких, стенокардии и остеохондроза поясничного отдела позвоночника.
С учётом данных о личности Митешова Н.И., положительных характеристик его с места работы и по месту жительства, наличия постоянного места работы на момент задержания, постоянного места жительства, искреннего раскаяния, признания вины, его пожилого возраста, нахождения на иждивении престарелой жены - инвалида по зрению, которая нуждается в постоянном уходе и присмотре, возможно решение вопроса о применении ст. 73 УК РФ и назначении наказания условно, поскольку Митешов Н.И. за 8 месяцев содержания под стражей сделал для себя выводы, и его исправление возможно без реального отбывания наказания.
Более того, в данном случае имелись основания для применения ст. 64 УК РФ, поскольку совокупность всех вышеперечисленных обстоятельств, а также цели и мотивы преступления, совершенного подсудимым, позволяют признать их исключительными, и назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено соответствующими статьями.
В кассационной жалобе осуждённый Митешов Н.И. просит исключить из приговора обвинение по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.1 УК РФ, ст.30 ч.3, ст.228 ч.1 УК РФ и не применять наказание, связанное с лишением свободы.
В обоснование своей просьбы ссылается на доводы, аналогичные доводам, изложенным в кассационной жалобе адвоката Комоза Н.В.
Кроме того, указывает, что признал себя частично виновным по ст.228 ч.1 УК РФ, предполагая, что суд разберётся с правомерностью применения результатов ОРМ.
Зная, что у него, осуждённого, хранятся наркотические средства для личного пользования, имея свободный доступ в его, осуждённого, дом, видя безвыходность своего положения, ФИО33 под страхом ареста решил подставить его, осуждённого, сказав, что приобрёл наркотики у него. Данный факт, вероятно, был оформлен как ОРМ «Проверочная закупка» от 12 января 2010 года. До этого ФИО34 не был у него дома более полугода, должен был их семье 1000 рублей.
Никаких доказательств того, что ФИО35 12 января 2010 года приобрёл у него, осуждённого, наркотик, нет. Понятые факта сбыта не наблюдали и не могли наблюдать, т.к. находились в тёмное время суток в автомашине сотрудников милиции. Они дали показания со слов закупщика. Ни аудио, ни фотосъёмка не проводилась. Показания понятого ФИО6 противоречивые. Суд необоснованно признал чрезвычайными обстоятельствами причины неявки в суд понятого ФИО7 и свидетеля ФИО36
Он, осужденный, не отрицает факта хранения наркотических средств, изъятых у него, приобретённых им для личного пользования, а именно, для снятия боли в позвоночнике.
ОРМ «Проверочная закупка» было произведено с нарушением УПК РФ.
Исследования доказательств в суде не производилось. Суд допросил лишь одного понятого ФИО6 и его, осуждённого, жену ФИО8
Ходатайство об осмотре вещественных доказательств было необоснованно отклонено судом. Также было необоснованно отказано в назначении сравнительной экспертизы наркотического средства, изъятого у ФИО16. 12 января 2010 года с наркотическим средством, изъятым в ходе обыска.
На все поданные стороной защиты ходатайства судья уходила на рассмотрение вместе с государственным обвинителем.
В возражениях на кассационную жалобу осуждённого Митешова Н.И. государственный обвинитель Ким А.В. считает, что приговор не подлежит отмене по основаниям, указанным в кассационной жалобе осуждённого.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб и представления, возражений на кассационную жалобу по изложенным в них доводам, находит приговор суда законным и обоснованным.
Вина осуждённого в совершении преступления с достоверностью доказана и обоснована приведёнными в приговоре доказательствами.
Так, из показаний свидетеля ФИО6, данных в судебном заседании следует, что он дважды 12 января 2010 года и 27 января 2010 года принимал участие как незаинтересованное лицо при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка». При этом закупщик ФИО18 был досмотрен сотрудниками милиции для того, чтобы удостовериться, что у закупщика нет предметов, запрещённых законом к обороту, и денег. После чего ФИО17., получив от сотрудника милиции 1200 рублей, уходил из служебной автомашины, возвращался с опием в свёртке и ангидридом уксусной кислоты в запаянном колпачке от медицинского инсулинового шприца, оба раза сообщая, что приобрёл всё это у Митешова Н.И.
В первый раз, 12 января 2010 года, по словам ФИО19 он приобрёл опий и ангидрид уксусной кислоты в районе <адрес>, во второй раз, 27 января 2010 года, у <адрес>, весь ход оперативно -розыскного мероприятия «Проверочная закупка» оформлялся протоколами, опий и ангидрид уксусной кислоты упаковывались и опечатывались. Лицам незаинтересованным давали ставить свои подписи в документах, им заблаговременно разъяснялись права, они могли вносить в документы свои замечания.
Он и ФИО7 были также и понятыми при обыске, проводимом в <адрес> в <адрес> 27 января 2010 года, где мужчине, назвавшемся Митешовым Н.И., было предъявлено постановление о производстве у него дома обыска. В ходе обыска были изъяты деньги, свёртки с пластичным коричневого цвета веществом со специфическим запахом, жидкость с резким запахом. Изъятое опечатывалось, он и ФИО7 подписывались.
Свидетель, свободно рассказывая о преступлении, не смог дать показания подробные, обоснованно сославшись на забывчивость, однако подтвердил полностью показания, данные им на предварительном следствии. Эти показания соответствуют другим доказательствам и объективно отражают действительность.
Вина осуждённого подтвердилась показаниями свидетелей ФИО22 - закупщика и ФИО7, данными ими на предварительном следствии. Суд принял все меры к обеспечению явки указанных свидетелей в судебное заседание и обосновано в соответствии со ст.281 ч.2 УПК РФ огласил их показания. Так, показания свидетеля ФИО7, участвовавшего 12 января 2010 года и 27 января 2010 года как незаинтересованное лицо при проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка», а также при производстве обыска в доме осуждённого, полностью соответствуют показаниям свидетеля ФИО6, а также показаниям свидетеля ФИО21 Свидетель ФИО20 показывал, что участвовал 12 января 2010 года и 27 января 2010 года как закупщик героина и ангидрида при проведении оперативно - розыскного мероприятия «Проверочная закупка» у одного из известных ему сбытчиков героина Митешова Н.И., который сам назначал место сбыта наркотика, при этом никогда не сбывал наркотик у себя дома.
Каждый раз он подвергался сотрудниками милиции личному досмотру перед тем, как отправиться на закупку героина, затем ему давали 1200 рублей, и он в первый раз у Митешова Н.И. 12 января 2010 года приобрёл опий и ангидрид уксусной кислоты у в районе <адрес>, во второй раз, 27 января 2010 года - у дома, <адрес>. О месте сбыта они договаривались по телефону. Он выдавал приобретённое сотрудникам милиции при незаинтересованных лицах.
Сам осуждённый не оспаривает того факта, что 27 января 2010 года он передал опий и ангидрид уксусной кислоты ФИО37, который принёс ему долг в размере 1000 рублей.
Вина осуждённого в совершении преступления также подтвердилась всеми материалами дела, в частности, протоколами, составленными во время проведения ОРМ, протоколами осмотра предметов, протоколом обыска, проведённого 27 января 2010 года, согласно которому у осуждённого по месту жительства были обнаружены деньги, а также, согласно заключению эксперта, опий 17,29 гр., ядовитое вещество прекурсор ангидрида уксусной кислоты 15,68 мл.
Судом было отказано стороне защиты в удовлетворении ходатайства об осмотре вещественного доказательства - наркотического средства, изъятого у ФИО38 и при обыске у осуждённого, однако данное обстоятельство не является основанием для отмены приговора, поскольку наркотическое средство было предметом изучения посредством проведения судебных экспертиз.
Оснований сомневаться в допустимости и достоверности доказательств у суда не было.
Суд обоснованно критически отнёсся к пояснениям осуждённого, что изъятые у него опий и прекурсор ангидрида уксусной кислоты предназначались для собственного употребления.
Это утверждение опровергается, в частности, признанием осуждённым факта сбыта им 27 января 2010 года наркотика, обнаруженного при обыске, расфасованного в пакетах героина в крупном размере по месту жительства осуждённого.
Нет нарушения закона в том, что после заявленных ходатайств судья выходила из зала суда с государственным обвинителем. Судья должен оставаться один в совещательной комнате, а выход из зала суда с кем - либо из участников процесса не влечёт нарушения закона.
Суд изучил все доказательства, дал им оценку и правильно квалифицировал действия осуждённого.
При назначении наказания суд принял во внимание содеянное осуждённым, личность его, смягчающие наказание обстоятельства: пенсионный возраст, наличие тяжёлых заболеваний, нахождение у него на иждивении супруги-инвалида, и пришёл к правильному решению о назначении наказания, связанного с лишением свободы. Срок наказания также определён верно.
Оснований к отмене или изменению приговора нет.
На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
о п р е д е л и л а:
Приговор Находкинского городского суда Приморского края от 16 сентября 2010 года в отношении Митешова Н.И. оставить без изменения, а кассационное представление и кассационные жалобы оставить без удовлетворения.
Председательствующий В.И.Будаев
Судьи Л.И.Аксюта
В.В.Маругин
...