Судья Олещенко Е.Д.
Дело № 22 - 5922/2010
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Г. Владивосток 28 сентября 2010 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Будаева В.И.
Судей Ющенко А.Н., Маругина В.В.
с участием осуждённого Оленчук Е.О., его защитника адвоката Цой С.П.
при секретаре Шерстобитовой М.С.
рассмотрела 28 сентября 2010 года в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Фрунзенского района г. Влавдивостока Рыбакова А.В. и кассационную жалобу осуждённого Оленчука Е.О. на приговор Фрунзенского районного суда от 24.06. 2010 года, которым Оленчук Е.О., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес> края, ранее судимый 07 июля 2006 года Находкинским городским судом по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 1 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 3 года;
26 декабря 2007 года Находкинским судом Приморского края по ч. 2 ст. 159, 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; освобожденный 30 декабря 2008 года условно-досрочно на срок 1 год 5 месяцев 4 дня;
10 июня 2010 года Первореченским районным судом г. Владивостока по п. «а, в, г» ч. 2 ст. 161, 70 УК РФ к 3 годам лишения свободы;
- осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы. На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения данного наказания и неотбытой части наказания, назначенного приговором Первореченского районного суда г. Владивостока от 10.06.2010 года, наказание окончательно определено в виде 4 лет лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Маругина В.В., мнение прокурора Золотовой В.В., выступление осуждённого Оленчука Е.О., принявшего участие в кассационном рассмотрении дела посредством использования системы видео конференц-связи, полагавшего приговор изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Оленчук Е.О. осужден за совершение преступления при следующих обстоятельствах.
ДД.ММ.ГГГГ, около 21 часа 25 минут, Оленчук Е.О. находясь на лестничной площадке возле <адрес> в <адрес>, имея умысел, направленный на хищение чужого имущества путем злоупотребления доверием, попросил сотовый телефон у ФИО5, мотивируя необходимостью позвонить, введя последнего в заблуждение относительно своих преступных намерений. ФИО5, не догадываясь об истинных намерениях Оленчук Е.О., передал ему свой сотовый телефон «Samsung U 600», после чего Оленчук Е.О. попросил ФИО5 вынести ему воды, и когда последний вошел в свою квартиру, Оленчук Е.О. скрылся с данным телефоном. Тем самым Оленчук Е.О. умышленно, из корыстных побуждений, путем злоупотребления доверием, похитил принадлежащий ФИО5 сотовый телефон «Samsung U 600», стоимостью 12 000 рублей, с сим-картой, зарегистрированной в компании «НТК», не представляющей материальной ценности, причинив потерпевшему значительный материальный ущерб в размере 12 000 рублей. Похищенным имуществом Оленчук Е.О. распорядился по своему усмотрению.
В кассационном представлении заместитель прокурора Фрунзенского района г. Владивостока просит об отмене приговора, указывая, что судом в противоречие с положениями ч. 2 ст. 18 УК РФ в отношении осуждённого признан опасный рецидив преступлений.
В кассационной жалобе осуждённый просит отменить приговор за отсутствием доказательств совершения преступления. Не доказано, что ФИО5 являлся собственником телефона. Потерпевшим не представлено суду документов, подтверждающих его право собственности на телефон «Samsung U 600». Более того телефон зарегистрирован на другого человека. Телефон якобы был подарен, однако факт дарственности вещи судом не установлен.
Суд не признал смягчающим наказание наличие у него несовершеннолетнего ребёнка, хотя по приговору Первореченского районного суда г. Владивостока от 10.06.10 года по которому он был осужден по ч. 2 ст.161 УК РФ суд принял во внимание наличие несовершеннолетнего ребёнка как смягчающее обстоятельство.
Суд, квалифицируя действия его по ч.2 ст.159 УК РФ, не принял во внимание заявление потерпевшего о незначительности для него ущерба от хищения телефона. Суд при таких обстоятельствах должен был квалифицировать действия его по ч. 1 ст. 159 УК РФ.
ФИО6 не может являться свидетелем по уголовному делу. На суде она пояснила, что не может сказать какой марки был у неё телефон и у кого она его купила. Она показала, что могла приобрести телефон до 14 декабря 2009года, то есть до совершения преступления.
Судебная коллегия, проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления и кассационной жалобы, находит приговор подлежащим изменению.
Вина осуждённого в совершении преступления подтвердилась доказательствами.
Так, из показания потерпевшего следует, что 14 декабря 2009 года к нему пришёл Оленчук Е.О. Они поговорили на лестничной площадке. Осуждённый попросил у него сотовый телефон, чтобы позвонить и дать попить. Он сходил в квартиру за водой, но Оленчука Е.О. на лестничной площадке уже не было. Он скрылся и унёс с собой телефон.
Из протокола предъявления для опознания по фотографии от 1 марта 2010 года следует, что ФИО5 опознал Оленчука Е.О., который приходил к нему 14 декабря 2009 года и, злоупотребляя доверием, похитил принадлежащий ему сотовый телефон.
Показания потерпевшего нашли подтверждение показаниями свидетеля - жены потерпевшего – ФИО7, о том, что 14 декабря 2009 года к ним пришёл знакомый мужа Женя. Муж вышел к нему на лестничную площадку, затем вернулся, вынес стакан с водой, и сразу зашёл в квартиру, объяснив ей, что Женя ушёл и унёс с собой его сотовый телефон, который взял, чтобы позвонить. Телефон мужу подарили друзья.
Вина осуждённого в совершении преступления подтвердилась другими доказательствами.
Судом установлено, что ФИО5 является законным владельцем сотового телефона, что подтверждается показаниями свидетеля ФИО7, а также наличием коробки для сотового телефона. Довод осуждённого о том, что ФИО5 заявлял в суде, что хищением ему не причинен значительный ущерб, опровергается показаниями потерпевшего в суде. В протоколе судебного заседания отражено мнение потерпевшего о том, что ущерб от преступления значительный (л.д. 220).
Судом установлено, что ФИО5 является законным владельцем сотового телефона, что подтверждается наличием коробки для сотового телефона, свидетельскими показаниями ФИО7 и ФИО6, первая сообщила, что телефон подарили мужу друзья, вторая, что данный телефон она приобрела из-за необходимости без документов, и без зарядного устройства с рук.
Довод, о том, что ФИО6 не может являться свидетелем на суде, поскольку она пояснила, что не может сказать какой марки был у неё телефон, у кого и когда она его купила, является необоснованным так как по ответам на запросы в телефонные компании было установлено, что похищенный телефон был 15 декабря 2009 года зарегистрирован на неё.
Суд изучил доказательства, и дал правильную юридическую оценку действиям осуждённого.
При назначении наказания суд учёл личность осуждённого, содеянное им.
Из приговора суда Первореченского района г. Владивостока от 10 июня 2010 г. следует, что у Оленчука Е.О. есть дочь, ДД.ММ.ГГГГ рождения. Следовательно, на момент вынесения приговора Фрузенского районного суда г. Владивостока от 24.06.2010 г. дочери Оленчук Е.О. должно исполнится как минимум 15 лет. Под малолетними понимаются дети, не достигшие 14-летнего возраста на момент вынесения приговора виновному.
Следовательно, дочь осуждённого перестала подпадать под определение малолетнего ребенка, поэтому суд правомерно не учёл наличие у осуждённого дочери как смягчающее наказание.
Однако суд неправильно признал в действиях осуждённого опасный рецидив.
Ст. 18 ч.2 УК РФ предусмотрены условия, при которых в действиях лица может быть опасный рецидив преступлений. При этом единый условием для признания в действиях лица опасного рецидива является совершение им тяжкого преступления.
Оленчук Е.О. признан виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.159 ч. 2 УК РФ, относящегося в соответствии со ст. 15 УК РФ к категории средней тяжести, У него имеется судимость за раннее совершённое умышленное преступление, поэтому в его действиях нет опасного рецидива преступления.
При таких обстоятельствах судебная коллегия находит необходимым признать в действиях осуждённого рецидив преступлений и, соответственно, снизить срок наказания, определённый судом.
Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия,
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационное представление удовлетворить.
Приговор Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 24 июня 2010 года в отношении Оленчук Е.О. изменить: исключить из приговора указание о наличии в действиях осуждённого опасного рецидива, признать совершение Оленчук Е.О. преступления при рецидиве, снизив размер наказания, назначенного по ч.2 ст.159 УК РФ до одного года и одиннадцати месяцев лишения свободы.
На основании ст.69 ч.5 УК РФ путём частичного сложения наказаний назначить наказание лишением свободы на срок три года и одиннадцать месяцев без ограничения свободы и без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу без удовлетворения.
Председательствующий Будаев В.И.
Судьи Ющенко А.Н.
Маругин В.В.
...