определение от 27.01.11 без изменений

Судья Мильчакова Г.И. Дело № 22- 427

г. Владивосток 27.01.11 год.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Будаева В.И.

Судей Левченко Ю.П. Гороховой Л.Е.

при секретаре Клюшниченко Т.С.

рассмотрела в судебном заседании с участием адвоката осужденного Пахоменко Р.А. и представителя потерпевшего ФИО5 кассационные жалобы адвоката Пахоменко Р.А., осужденного Черкалова Е.Д. на приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 07.07.10 года, которым

оправдан по ст.325 ч.1 УК РФ.

осужден по ст. 159 ч.3 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа;

ст.159 ч.4 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний определено 6 лет лишения свободы без штрафа.

На основании ст.69 ч.5 УК РФ частично присоединено не отбытое наказание назначенное приговором от 26.06.09 и окончательно назначено 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Взыскано в пользу Ким М.А. в счет возмещения материального ущерба 1303200 рублей.

Заслушав доклад судьи Гороховой Л.Е., мнение прокурора Дубровина С.А., полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Черкалов Е.Д. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с использованием своего служебного положения, в крупном размере;

мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное в особо крупном размере.

Как указано в приговоре Черкалов Е.Д., являясь генеральным директором ООО «<адрес>», 08.10.08 имея умысел на хищение чужого имущества, действуя из корыстных побуждений, используя свое служебное положение, обманывая и злоупотребляя доверием ООО «<адрес>», предъявил менеджеру ФИО9 заведомо подложный документ, который подтверждал оплату ООО «<адрес>» партии металлопродукции на сумму 861.150 рублей, в связи с чем менеджер ООО «<адрес> оформила на отпуск металлопродукции накладную пропуск, на основании которых металлопродукция на общую сумму 810084 рубля 90 копеек была вывезена, после получения данной металлопродукции Черкалов Е.Д. с места преступления скрылся, похищенным распорядился по своему усмотрению, чем причинил ООО «<адрес>» ущерб в крупном размере на общую сумму 810.084 рубля 90 копеек.

Он же, 04.08.08 имея умысел на хищение чужого имущества, действуя из корыстных побуждений, обманывая ФИО25. относительно своих намерений и злоупотребляя его доверием, в соответствии с достигнутой устной договоренностью о поставке 40 тонн в течение 1 месяца, получил от него предоплату в размере 403.200 рублей, а затем 08.08.08 от ФИО17 окончательный расчет за металлопродукцию в размере 900.000 рублей, принадлежащие ФИО25

08.10.08 Черкалов Е.Д. поставил в адрес ФИО25 партии металлопродукции, похищенной им у ООО «<адрес> в количестве 23.014 кг, на общую сумму 810.084 рубля 90 копеек, однако 10.10.08 указанная партия металлопродукции не поступила, полученные денежные средства в размере 1 303 200 рублей не возвратил, а похитил и распорядился по своему усмотрению, чем причинил потерпевшему <адрес> ущерб в особо крупном размере.

Он же обвинялся по ст.325 ч.1 УК РФ – повреждение официальных документов, из корыстной или иной заинтересованности. Предъявленное обвинение Черкалову Е.Д. в этой части в ходе судебного заседания не нашло подтверждения ввиду отсутствия достаточных доказательств.

В судебном заседании Черкалов Е.Д. вину в инкриминируемых ему деяниях не признал.

В кассационных жалобах адвокат Пахоменко Р.А. указывает на отмену приговора, поскольку приговор вынесен с нарушением норм процессуального и материального права; нарушены правила ст.307 УПК РФ; нарушены права Черкалова Е.Д. на защиту; в судебном заседании 27.10.09 отсутствовали потерпевший ФИО25 и представители потерпевшего ФИО7 и Смирнов В.А., Черкалов возражал против рассмотрения дела в отсутствии данных лиц, суд постановил продолжить рассмотрение дела, при этом велось судебное заседании и допрашивались свидетели; когда подсудимый заявил ходатайство о возвращении уголовного дела прокурору, суд оставил ходатайство без рассмотрения, поскольку отсутствовали потерпевший и представители потерпевшего, считает это нарушением норм уголовно – процессуального закона, так как, если суд постановил продолжить судебное заседание, то и должен был рассмотреть ходатайство, ходатайства подлежат немедленному рассмотрению при их поступлении; при повторном рассмотрении ходатайства суд отказал в его удовлетворении, нарушив нормы закона, поскольку Черкалов получил обвинительное заключение 31.01.09, суд указал, что в материалах дела находится обвинительное заключение, утвержденное 31.07.09, при ознакомлении с материалами дела установлено, что в обвинительном заключении, находящемся в материалах дела, стоит дата 31.01.09; потерпевшим ФИО25 исковое заявление составлено и подано 19.02.10, в то время, когда уголовное дело по эпизоду связанное с потерпевшим ФИО25 возбуждено только 18.05.09, то есть с нарушением закона; уголовное дело по эпизоду с ФИО25 возбуждено по рапорту следователя, а не по заявлению ФИО25; при рассмотрении эпизода с ФИО25 судом нарушены нормы материального права, которые являлись следствием неверного изложения обстоятельств дела, так как при описании преступного деяния суд указал: «обманывая ФИО25 и злоупотребляя его доверием», а законодатель установил, что мошенничество в отношении одного лица совершается либо путем обмана, либо путем злоупотребления доверием; при рассмотрении данного дела не предоставлено ни одного доказательства того, что 04.08.08, получая от ФИО25 денежные средства, Черкалов не намеривался исполнять свои обязательства по поставке металлопродукции; по эпизоду в отношении ФИО25 усматривается только способ реализации похищенного имущества, при условии признания Черкалова виновным по эпизоду с ООО «<адрес> при рассмотрении дела судом использовались доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ; все заключения экспертиз получены с нарушением уголовно – процессуального закона и должны быть признаны недопустимыми в соответствии со ст.75 УПК РФ; нарушение закона выразилось в нарушении порядка проведения экспертиз, после вынесения постановления о назначении экспертизы следователь сразу же направила материалы на экспертизу, не ознакомив с постановлением обвиняемого Черкалова, несмотря на нарушения, суд отказал в удовлетворении ходатайства защиты; при рассмотрении данного уголовного дела были нарушены права Черкалова на защиту, в ходе судебного разбирательства подсудимым было заявлено ходатайство об осмотре вещественных доказательств, приобщенных к материалам уголовного дела, суд отказал в удовлетворении данного ходатайства; защитой было заявлено ходатайство об исследовании всех вещественных доказательств, приобщенных к материалам дела, однако суд и это ходатайство оставил без рассмотрения, это повлекло за собой нарушение права подсудимого на защиту, выраженного в возможности обратить внимание суда на обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела; суд ограничил Черкалова в способах предоставления доводов в свою защиту; нарушение право на защиту выразилось также в отказе в удовлетворении ходатайства защиты о назначении судебной химико – криминалистической экспертизы; из показаний свидетеля ФИО37 следует, что оригинал бланка, на котором составлена расписка о получении Черкаловым денег от ФИО25. залит чернильной пастой, Черкалов говорил о том, что данная расписка составлялась на меньшую сумму, чем говорит потерпевший и по другому поводу; для объективной проверки показаний подсудимого необходимо было установить текст на подлиннике расходного кассового ордера; суд, отказав в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, нарушил права Черкалова на защиту, ограничив его в способах предоставления доводов в свою защиту, а также право защищаться всеми способами, не запрещенными законом.

В возражениях на кассационную жалобу представители ООО «<адрес>» Смирнов В.А., ФИО7 считает приговор законным и обоснованным, а доводы жалобы не состоятельными.

В кассационных жалобах осужденный Черкалов Е.Д. указывает на отмену приговора, поскольку суд полностью встал на сторону обвинения; показания потерпевших ничем не подтверждены, а ФИО25 признан потерпевшим без заявления о преступлении, исковое заявление удовлетворено за 5 месяцев до возбуждение уголовного дела; суд необоснованно сделал выводы, противоречащие установленным обстоятельствам; исследовал не все обстоятельства этого дела, не рассмотрена часть ходатайств; в судебных заседаниях нарушались конституционные права; на ведение судебного заседания подана жалоба, которая потерялась в суде, количество документов требует уточнения; копия приговора была получена 03.08.10; ходатайство об ознакомлении с материалами дела было незаконно отклонено, фактически его лишили права написать кассационную жалобу по всем материалам дела, делать ссылки с указанием страниц; ни на этапе предварительного следствия, ни на этапе судебного следствия не ставилось цели реально разобраться в сложившейся ситуации; суд не принял во внимание и не дал оценку тем фактам, что ни один ключевой свидетель не допрошен в суде; у самой заявительницы на момент подачи заявления отсутствовала доверенность; метал, вывезен с базы без представителей, без взвешивания, и без документа на данный вид деятельности; не установлено, в чем именно заключалось мошенничество; не изучен вопрос по факту даты штампа с числом 08.08.08, который имеется в материалах уголовного дела согласно материалам дела ООО «<адрес>» получило металлопродукцию 08.10.08, а не 08.08.08 это противоречие не устранено; согласно протоколу осмотра места происшествия должен был указан банк «<адрес>», а не «<адрес> не дана оценка отказному материалу, вынесенному по факту хищения из офиса ООО «<адрес>» п/п 424 с подписью Черкалова 09.10.08; согласование ареста с Лозовицким проведено на 5 дней позже после задержания; стороне защиты отказано в изучении бухгалтерских документов ООО «<адрес>»; не дана оценка показаниям потерпевшего ФИО25, свидетеля ФИО42; не проверялись версии о ревизии в ООО «<адрес> о вымогательстве 1.500.000 рублей; вымогал деньги за закрытие дела милиционер ФИО43, родственник потерпевшего ФИО25; не проверены и ничем не подтверждены факты передачи денег ФИО25 – Черкалову; предварительное следствие велось с обвинительным уклоном, с нарушением его конституционных прав; следователи самостоятельно, без согласования с вышестоящим руководством передавали, объединяли, разъединяли уголовные дела, несмотря на отказы суда приобщить указанные документы, они были приобщены в последнем слове и прениях сторон наряду с детализацией переговоров; неясно, почему суд, изучив обстоятельства дела по ст.325 УК РФ вынес оправдательный приговор, а остальные доказательства досконально не изучил; в приговоре отсутствуют сведения о втором иждивенце Черкалова; уголовное дело сфальсифицировано работниками УВД; не установлен ущерб; необходимо проверить наличие в деле всех заявленных ходатайств, в том числе и протоколов разногласий и доказательств которые, приобщались в ходе предварительного и судебного следствия.

В возражениях на кассационную жалобу представители ООО «<адрес>» Смирнов В.А. и ФИО7 считают приговор законным и обоснованным, а довода жалоб не состоятельными.

В суде кассационной инстанции адвокат Пахоменко Р.А. поддержал доводы кассационных жалоб и дополнил, что нарушено право на защиту, полагает, что приговор подлежит отмене, направлению на новое судебное рассмотрение.

Представитель потерпевшего ООО «<адрес>» Смирнов В.А. указал, что по данному эпизоду приговор считает законным и обоснованным.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия считает, что оснований к отмене приговора не имеется.

Вина осужденного в совершении инкриминируемых деяний подтверждается доказательствами, исследованными в суде и приведенными в приговоре.

Так, по эпизоду в отношении ООО «<адрес>» вина Черкалова Е.Д. установлена показаниями представителя потерпевшего ФИО7 об обстоятельствах заключения договора с ООО «<адрес>», в чей адрес несколько раз отгружался металл, предоставления Черкаловым Е.Д. платежного поручения от 08.08.08 о списании денег, отгрузки им металла, а также обнаружения ею непоступления денег, обращения ее в милицию и изъятия металла со склада.

Оснований не доверять оказаниям представителя потерпевшего не имеется, поскольку ее показания согласуются с другими доказательствами по делу.

Так свидетель ФИО9 указала на то, что Черкалова знает как клиента, который предъявил платежное поручение, а после проверки банка оказалось, что за металл, полученный Черкаловым, не поступил платеж на расчетный счет ООО «<адрес>».

Свидетель ФИО10 подтвердил представление Черкаловым платежного поручения и отгрузку металла, а также то, что в адрес ООО «<адрес>» денежные средства не поступили.

Из оглашенных показаний ФИО11 следует, что она явилась свидетелем передачи Черкаловым платежного поручения и отгрузки ему металла, подтвердила, что денежные средства за металл получены не были.

Свидетель ФИО12 подтвердила факт отгрузки металла, подтвержденный накладными, который был с бирками.

Свидетель ФИО13, представитель «<адрес>» указала, что Черкалов является клиентом банка. Представитель ООО «<адрес>» проверял по телефону оплату платежного поручения, в связи с чем было установлено, что платеж не проходил. Подпись на бланке платежного поручения, представленного следователем, ей не принадлежит, штамп был сделан похожим на штамп их организации.

Свидетель ФИО42 А.Б. подтвердил факт отгрузки металла Черкалову в два приема весом около 23 тонны.

Свидетель ФИО14 указал, что работал сторожем на территории на <адрес> в <адрес>, куда в один и тот же день был выгружен и вновь увезен в присутствии сотрудников милиции и ФИО7 металл.

Согласно оглашенным показаниям ФИО15, металл, приобретенный ФИО25 М.А., был изъят сотрудниками милиции.

Свидетель ФИО48 Г.Ф. пояснил об изъятии металла сотрудниками милиции.

Свидетель ФИО16 подтвердила, что знает со слов ФИО49 о том, что ФИО7 грозила Черкалову привлечением к ответственности.

Потерпевший ФИО25 пояснил, что доверял Черкалову, в связи с чем согласился приобрести у него для строительства дома металлические изделия, а позже передал Черкалову Е.Д. 403.200 рублей в качестве частичной оплаты за металл. Черкалов обещал привезти металл в течение месяца. Затем он передал ФИО17, с кем работал Черкалов 900.000 рублей, для передачи последнему. В октябре 2009 года Черкалов позвонил и сообщил, что везет металл. Позже со слов ФИО15 знает о том, что привезенный металл изъяли сотрудники милиции.

Потерпевший в судебном заседании указал, что разговаривал с Черкаловым после изъятия металла, просил вернуть деньги, на что он ответил, что металл ему передал.

Свидетель ФИО17 пояснил обстоятельства передачи ему для Черкалова ФИО25 денег в сумме 900.000 рублей как предоплаты за приобретение арматуры.

Свидетель ФИО18 пояснил, что явился свидетелем разговора Черкалова и какого-то мужчины о сумме 900.000 рублей, на предварительном следствии указал о том, что видел, как мужчина передал данную сумму.

Свидетель ФИО43 А.Б. указал на обнаружение испорченных вещественных доказательств – платежного поручения от ДД.ММ.ГГГГ, протоколов допросов ФИО11, ФИО17, ФИО25.

Указание Черкалова, что расписка, находящаяся в материалах уголовного дела и впоследствии залитая чернилами, составлена на меньшую сумму, не подтверждено материалами уголовного дела, в том числе и протоколом осмотра вещественного доказательства – расписки Черкалова Е.Д. в сумме 403.200 рублей.

Кроме показаний вышеуказанных лиц вина Черкалова Е.Д. подтверждается материалами уголовного, на которые имеется ссылка в приговоре и содержание которых приведено судом, а также заключением эксперта.

Тщательный анализ исследованных доказательств позволил суду первой инстанции прийти к обоснованному выводу о квалификации действий осужденного.

Поскольку злоупотребление доверием потерпевших со стороны осужденного выражалось в предоставлении подложного платежного поручения по первому преступлению и получения денег от ФИО25 без предоставления ему металлопродукции по второму преступлению с целью обмана потерпевших, доводы жалоб адвоката в этой части являются необоснованными. Черкалов осознавал, что потерпевшие передавали ему имущество- металлопродукцию и деньги потому, что введены были в заблуждение и их воля находилась под воздействием обмана, что указано судом в приговоре.

Доводы кассационных жалоб о недоказанности вины являлись предметом рассмотрения судом первой инстанции. Основания принятого решения указаны в приговоре.

При оценке доводов Черкалова Е.Д. о факте кражи платежных поручений из офиса «<адрес>» суд правильно учел, что свидетельствующие по данному факту ФИО49, ФИО16 знают об этом только со слов самого осужденного, очевидцами пропажи не являлись.

Проведение второго дня судебного заседания в отсутствие потерпевшего ФИО25 не является нарушением уголовно- процессуального закона, поскольку 27.10.09 (л.д. 48 том 7) присутствовал представитель потерпевшего ООО «ФИО39» Смирнов В.А., кроме того, от потерпевшего ФИО25 вопросов впоследствии допрошенным в его отсутствие свидетелям не имелось; данные свидетели не изъявляли желание задать вопросы ФИО25

Ссылки в жалобе адвоката на то, что не имеется доказательств об отсутствии намерения со стороны Черкалова поставить металл, противоречат показаниям потерпевшего о том, что Черкалов обещал разобраться в причинах изъятия металла, затем скрылся, на звонки не отвечал.

Доводы о нарушении закона при рассмотрении ходатайства о возвращении уголовного дела являются несостоятельными, поскольку суд после отложения, начав судебное следствие, выяснив мнение участников по данному вопросу, разрешил его с вынесением отдельного мотивированного постановления.

Ссылка о том, что Черкалов получил обвинительное заключение, утвержденное 31.01.09, а не 31.07.09, противоречит обвинительному заключению в деле, не нашла подтверждение материалами уголовного дела.

Решение суда об удовлетворении исковых требований потерпевшего ФИО25 является законным и обоснованным, в связи с чем доводы кассационных жалоб в этой части являются несостоятельными.

Ссылки в жалобе на то, что все заключения экспертиз получены с нарушением закона, являются несостоятельными, поскольку, несмотря на то, что постановления о назначении подписывались стороной защиты после заключения, в протоколах данных следственных действий замечаний и дополнений не заявлялось, объективность заключений экспертов не вызывает сомнение.

Решение суда в части отказа в удовлетворении ходатайства осужденного об осмотре вещественного доказательства-металла в размере 23 тонн 14 кг, мотивировано с вынесением постановления и не противоречит закону, при этом обоснованно учтено, что в силу громоздкости металлопродукция не может храниться в материалах уголовного дела, передана на ответственное хранение ООО «<адрес>» ФИО7 и в настоящее время хранится в <адрес>.

Довод жалобы адвоката о недопустимости доказательств являются несостоятельными. Поскольку все доказательства, положенные в основу приговора, оценены судом в соответствии с правилами ст. 88 УПК РФ и не признаны недопустимыми.

Нарушений закона при задержании и избрании меры пресечения осужденного не установлено.

Доводы жалоб о том, что суд не представил возможности ознакомиться с материалами уголовного дела, противоречат распискам.

Ссылки в жалобе осужденного на то, что необходимо указать банк «<адрес>», а не «<адрес>», противоречат материалам уголовного дела - показаниям потерпевшего, свидетелей, заключением эксперта.

Согласно заключению эксперта №185, в платежном поручении 3424 от 07.10.08 на 861000 руб. ООО «Ресурс-Холдинг» оттиск штампа от 08.08.08 не является оттиском даташтампа ст. специалиста по обслуживанию юридических лиц филиала СКБ «<адрес>» в <адрес> ФИО13 Подпись от имени ФИО13 выполнена не ФИО13, а другим лицом.

Таким образом, довод осужденного в жалобе о том, что суд не изучил вопрос по факту даты штампа, является необоснованным.

Все ходатайства, поступившие в суд первой инстанции, находятся в материалах уголовного дела и разрешены судом в соответствии с законом, что подтверждается постановлениями суда.

Доводы Черкалова Е.Д. о фальсификации материалов уголовного дела и вымогательстве денег со стороны работников правоохранительных органов, голословны.

Согласно обвинительному заключению, обстоятельством, смягчающим наказание, обоснованно признано наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, в суде первой инстанции (согласно протоколу судебного заседания) прокурор в своей речи признал также данное обстоятельство смягчающим, каких –либо дополнений и замечаний по данному факту стороной защиты не заявлено. В приговоре суд также признал данное обстоятельство смягчающим при назначении наказания. Доводы о наличии на иждивении еще одного лица, как указывает в жалобе осужденный, не могут быть приняты судебной коллегией, поскольку закон предусматривает в качестве смягчающего обстоятельства наличие на иждивении малолетних детей у виновного, кроме того, данные обстоятельства не были предметом рассмотрения судом первой инстанции и не подтверждаются материалами уголовного дела.

Нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов настоящего уголовного дела судебной коллегией не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 07.07.10 в отношении Черкалова Евгения Дмитриевича оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Пахоменко Р.А., осужденного Черкалова Е.Д. оставить без удовлетворения.

Председательствующий В.И. Будаев

Судьи Ю.П. Левченко

Л.Е. Горохова

Справка:

Черкалов Е.Д. содержится в ИЗ-25/2