Судья Хвостова Н.А. Дело № 22-761
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 14 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Беляева В.А.
судей: Медведевой Т.И., Радул Л.И.
при секретаре Павлюк К.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 14 февраля 2011 года уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Дениш Д.В., кассационной жалобе с дополнениями осуждённого Шевчук В.П.
на приговор Хорольского районного суда Приморского края от 15 декабря 2010 года, которым
Шевчук Виктор Петрович, 15 ноября 1975 года рождения, уроженец с. Тростянец Ичнянского района Черниговской области, гражданин РФ, украинец, владеющий русским языком, с неполным средним образованием, незанятой, военнообязанный, проживающий без регистрации по адресу: с. Хороль Хорольского района Приморского края, ул. ..........., ХХХ зарегистрированный по адресу: с. Луговое Хорольского района Приморского края, ул. ..........., ХХХ кв. ХХХ, не судимый,
осуждён по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы;
ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без дополнительных наказаний в виде штрафа и лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью;
в силу ст. 69 ч. 3 УК РФ путём частичного сложения наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено 8 лет 2 месяца лишения свободы без дополнительных наказаний в виде штрафа и лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Дубровина С.А., отозвавшего кассационное представление, полагавшего приговор оставить без изменения, осуждённого Шевчук В.П., защитника Цой С.П., поддержавших кассационную жалобу с дополнениями и просивших приговор изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Шевчук В.П.признан виновным и осуждён за незаконное хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершённые в крупном размере, 25 августа 2010 года в вечернее время в летней кухне, расположенной во дворе дома № ХХХ по ул. ........... в с. Хороль Хорольского района Приморского края.
Он же признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в особо крупном размере, 26 августа 2010 года в 10 часов 40 минут, около дома по адресу: с. Хороль ул. ..........., ХХХ Хорольского района Приморского края.
Вышеуказанные преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Шевчук В.П. вину признал частично, дав пояснения по делу.
Государственным обвинителем Дениш Д.В. подано кассационное представление, в котором просит приговор отменить, как незаконный, поскольку размер наркотического вещества необходимо рассматривать в совокупности (изъято практически одномоментно), охватывались одним умыслом.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осуждённый Шевчук В.П. просит приговор отменить, ввиду нарушения ст. 307 УПК РФ и постановления Пленума ВС РФ от 29.04.1996 № 1 – не мотивирована квалификация содеянного, в частности квалифицирующий признак «крупный и особо крупный размер». Полагает, что не устранены сомнения в виновности, поэтому нарушен принцип презумпция невиновности.
По преступлению приготовление к сбыту, вина не подтверждена доказательствами, противоречия в показаниях свидетелей М., А., К., З. не были устранены.
Полагает в ходе предварительного следствия грубо нарушены положения ст. 87-88 УПК РФ.
По преступлению, предусмотренному ст. 228 ч. 2 УК РФ просит признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание - добровольную выдачу наркотика органам милиции.
Указывает, что судом назначено наказание с нарушением ст. 60 УК РФ, не учтено состояние здоровья, фактические отношения в семье, единственный кормилец 2 несовершеннолетних детей, старший из которых инвалид, просит применить ст. 64 УК РФ. Судом не указано, по какой причине не применена ст. 73 УК РФ.
В дополнении к кассационной жалобе от 21.01.2011г. осуждённый Шевчук В.П. просит приговор отменить, производство по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ прекратить, по ст. 228 ч. 1 УК РФ просит исключить вес табака, применить ст. 73 УК РФ.
Судом без согласия стороны защиты необоснованно были оглашены показания свидетеля Войничего.
Полагает, что уголовное дело сфабриковано, с участием М. Полагает, что М. должен быть привлечён к уголовной ответственности, поскольку отсутствует заявление о добровольном участии в ОРД в качестве «закупщика».
Показания свидетелей непостоянные и противоречивые.
Полагает, что усматривается провокация.
Согласно показаний понятого К., по факту выемки, продавец Х. вынесла одну купюру и достала её из кассы.
Согласно протокола судебного заседания, факт опознания продавцом Х. не подтверждён понятыми А. и К.. Полагает, что нарушены ст. 193 ч. 5 УПК РФ, ст. 170 ч. 1 УПК РФ.
Полагает, что была нарушена ст. 6 ч. 3 п. «б,д» Конвенции от 04.11.1950г. «О защите прав человека и основных свобод».
Возражения на кассационное представление, кассационную жалобу и дополнения к ней не поступили.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы с дополнениями, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, а кассационное производство по кассационному представлению - прекращению, исходя из следующего.
Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.
Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого Шевчук В.П., допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 246-255).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Содеянное правильно квалифицировано судом:
по ст. 228 ч. 1 УК РФ, как незаконное хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершённые в крупном размере,
по ст.ст. 30 ч. 3. 228.1 ч. 3 г» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в особо крупном размере.
Наказание назначено судом с применением положений ст. 60 УК РФ в пределах санкций статей, с учётом характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, личности подсудимого, который характеризуется посредственно, является потребителем наркотических средств, смягчающим наказание обстоятельством признано состояние здоровья, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи (проживает с гражданской женой и её малолетними детьми), при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.
Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, осуждённый в кассационной жалобе с дополнениями не назвал.
Назначение реального лишения свободы судом в приговоре мотивировано, следовательно, оснований для применения ст. 73 УК РФ суд не усмотрел (л.д. 256). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на законе.
Режимы отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима по ст. 58 ч. 1 «в» УК РФ назначен правильно.
Законных оснований для применения ст. 73 УК РФ в кассационной жалобе и дополнениях осуждённым не названо. Судебная коллегия таковых оснований не усматривает.
Довод осуждённого, что по преступлению, предусмотренному ст. 228 УК РФ) не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств…, изъятие указанных средств при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.
По материалам дела видно, что изъятие наркотических средств произведено при производстве следственного действия по их обнаружению и изъятию – в ходе обыска в жилище 27.08.10г. (л.д. 30-35).
Активного способствования раскрытию преступления судебная коллегия не усматривает, поскольку поведение и показания Шевчук на предварительном следствии и в судебном заседании были непоследовательными, вину признал частично.
Доводы осуждённого, что не учтено состояние здоровья, фактические отношения в семье, единственный кормилец 2 несовершеннолетних детей, старший из которых инвалид, опровергаются описательно-мотивировочной часть приговора, где смягчающим наказание обстоятельством признано состояние здоровья, учтено семейное положение: проживает с гражданской женой и её малолетними детьми, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.
Оснований для применения ст. 64 УК РФ суд не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
В соответствии со ст. 64 УК РФ при наличии обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
Под исключительными обстоятельствами закон имеет ввиду обстоятельства, свидетельствующие не просто в пользу виновного, а в пользу нетипично низкой опасности его преступления и поэтому более высоких шансов на его исправление.
Тот факт, что осуждённый вину признал частично свидетельствует об отсутствии какой-либо нетипичности в его поведении.
Иных обстоятельств, которые возможно отнести к исключительным, в кассационной жалобе и дополнениях осуждённым не приведено.
Утверждение осуждённого, что судом назначено наказание с нарушением ст. 60 УК РФ является его субъективным мнением и не подтверждено доказательствами.
По мнению судебной коллегии, назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ).
Все остальные доводы кассационной жалобы с дополнениями судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.
Содеянное подтверждается совокупностью исследованных и отражённых в приговоре доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 246-255).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.
Факт совершения подсудимым инкриминируемого деяния по покушению на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей: М., З., В., Х., а также письменными доказательствами, оглашёнными в судебном заседании: постановлением о проведении проверочной закупки, протоколами досмотра лица, автомобиля, пометки, осмотра и выдачи денежных средств, наблюдения, досмотра покупателя, заключением экспертиз, протоколами обыска, выемки.
Факт совершения подсудимым инкриминируемого деяния по незаконному хранению, изготовлению без цели сбыта наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей: А., К., Л., протоколами обыска, осмотра предметов, заключением экспертизы.
Все письменные доказательства по проведению ОРМ соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Ходатайство о признании результатов ОРД недопустимыми доказательствами судом рассмотрено и обоснованно оставлено без удовлетворения с приведением мотивов (л.д. 226-227). Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с производством проверочных закупок в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанные с распространением наркотических средств и ядовитых веществ, не могут рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции.
Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Я. (Я.) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).
Рассматривать преступление – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, за которое осужден Шевчук по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.
Формирование у них умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов подтверждается вышеназванными доказательствами.
Законных оснований для прекращения производства по делу по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ в кассационной жалобе и дополнениях не названо. Судебная коллегия таковых не усматривает.
Довод осуждённого об исключении по ст. 228 ч. 1 УК РФ веса табака не основан на законе. Вывод суда об исчислении крупного размера наркотического средства по ст. 228 ч. 1 УК РФ подробно мотивирован в описательно-мотивировочной части приговора с приведением нормативного обоснования (л.д. 253-254). Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Доводы осуждённого, что нарушена ст. 307 УПК РФ и постановление Пленума ВС РФ от 29.04.1996 № 1 – не мотивирована квалификация содеянного, в частности квалифицирующий признак «крупный и особо крупный размер», не устранены сомнения в виновности, поэтому нарушен принцип презумпции невиновности, в ходе предварительного следствия грубо нарушены положения ст. 87-88 УПК РФ, носят общий декларативный характер, не подтверждены доказательствами, поэтому не влияют на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.
Выводы суда по доказанности вины по каждому преступлению, квалификации по каждому преступлению, всем квалифицирующим признакам, назначению наказания подробно мотивированы в описательно-мотивировочной части приговора (л.д. 253-256).
Какие допущены в ходе предварительного следствия нарушения положений ст. 87-88 УПК РФ и как это повлияло на выводы суда в кассационной жалобе и дополнениях не обосновано.
Довод осуждённого, что по преступлению приготовление к сбыту вина не подтверждена доказательствами, противоречия в показаниях свидетелей М., А., К., З. не были устранены, не влияет на доказанность вины и квалификацию содеянного, поскольку он не осуждался судом за приготовление к сбыту наркотических средств.
Сведения, указанные осуждённым по показаниям свидетелей К. и Х., со ссылкой на протокол судебного заседания, и их смысл искажены.
Осуждённый указывает, что «согласно показаний понятого К., по факту выемки, продавец Х. вынесла одну купюру и достала её из кассы», в то время как свидетель К. показал, что «денежную купюру в магазине выдал продавец, она достала эту купюру из кассы и сказала, что ею расплачивался в магазине подсудимый. Она его опознала по снимку на видеокамере, представленной ей» (л.д. 251).
Осуждённый указывает, что «согласно протокола судебного заседания, факт опознания продавцом Х. не подтверждён понятыми А. и К.», в то время как свидетель А. на вопрос: предлагали ли продавцу опознать Шевчука ответил, что не помнит… Шевчук не отрицал тот факт, что ходил в магазин за сигаретами (л.д. 232).
Довод осуждённого, что показания свидетелей непостоянные и противоречивые, не конкретен, как это повлияло на выводы суда, не обосновано.
Показания всех допрошенных в судебном заседании свидетелей получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационной жалобе и дополнениях не названо.
Оценка показаний всех свидетелей произведена в совокупности с другими объективными доказательствами по делу. Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Ходатайств о признании показаний свидетелей недопустимыми доказательствами стороны в судебном заседании не заявляли. Суд таковых оснований не усмотрел.
В соответствии со ст. 75 ч. 1 УПК РФ основанием для признания доказательства недопустимым является получение его с нарушением требований УПК РФ. Суд таковых нарушений не усмотрел. В кассационной жалобе и дополнениях таковых нарушений не названо. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Допрос в качестве свидетелей - сотрудников наркоконтроля не запрещён уголовно-процессуальным законом.
Согласно ст. 56 ч. 1 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.
Должностное положение свидетелей - сотрудников наркоконтроля не может быть расценено как заинтересованность в исходе дела, поскольку все они были предупреждены судом за дачу заведомо ложных показаний.
Вхождение в их должностные обязанности – раскрытие преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, не может расцениваться как личная неприязнь к осуждённым за незаконный оборот наркотических средств.
Доказательств личной неприязни свидетелей к осуждённому суду представлено не было.
Судебная коллегия какой-либо заинтересованности свидетелей не усматривает.
Довод осуждённого, что судом без согласия стороны защиты необоснованно были оглашены показания свидетеля Войничего, является несостоятельным.
Как следует из протокола судебного заседания (л.д. 242), по ходатайству государственного обвинителя были оглашены показания свидетеля В., поскольку судом принимались необходимые меры по обеспечению его явки в судебное заседание, установлено, что он проходит службу в рядах РА. Невозможность его явки в судебное заседание судом признана исключительным обстоятельством.
Допрос свидетеля на предварительном следствии произведён в соответствии с УПК РФ, он предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (л.д. 112-115).
Каких-либо нарушений норм УПК РФ при допросе свидетеля на предварительном следствии осуждённым не названо.
В связи с чем, нарушения положений ст. 281 УПК РФ, а как следствие, права на защиту, судебная коллегия не усматривает.
Довод осуждённого, что уголовное дело сфабриковано, с участием М., носит предположительный характер, поскольку не подтверждён объективными доказательствами.
Свидетель М., данные о личности которого были засекречены, был допрошен в судебном заседании в условиях, исключающих визуальное наблюдение (л.д. 240-241). Перед допросом свидетель был предупреждён об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Сторонам была предоставлена возможность задать свидетелю вопросы.
Нарушения норм уголовно-процессуального закона при допросе свидетеля осуждённым не названо.
Утверждение осуждённого, что М. должен быть привлечён к уголовной ответственности, поскольку отсутствует заявление о добровольном участии в ОРД в качестве «закупщика», не основано на законе.
Добровольность участия в ОРД свидетель М. подтвердил в судебном заседании (л.д. 240).
Утверждение осуждённого, что нарушены ст. 193 ч. 5 УПК РФ, ст. 170 ч. 1 УПК РФ, не нашло своего подтверждения, поскольку следственное действие – опознание в ходе предварительного расследования в порядке названных стаей не проводилось.
Утверждение осуждённого, что была нарушена ст. 6 ч. 3 п. «б,д» Конвенции от 04.11.1950г. «О защите прав человека и основных свобод», носит предположительный характер. В чём заключается нарушение, и как это повлияло на выводы суда, в кассационной жалобе и дополнениях не обосновано.
Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.
Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.
Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационных жалобах с дополнениями не приведено и судебной коллегии не представлено.
Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.
Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.
Приговор постановлен на достоверных доказательствах, исследованных в судебном заседании.
Несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.
Уголовный закон по квалификации содеянного применён правильно.
Все доводы стороны защиты, высказанные в судебном заседании, судом отвергнуты в приговоре с приведением мотивов (л.д. 253-256).
В связи с чем, судебная коллегия считает, что приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по доводам кассационной жалобы с дополнениями, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не усматривает.
Согласно ст. 359 ч. 3 УПК РФ лицо, подавшее представление или жалобу, может отозвать их до начала судебного заседания кассационной инстанции.
Учитывая, что в суде кассационной инстанции прокурор кассационное представление отозвал, поэтому кассационное производство по кассационному представлению подлежит прекращению.
Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Хорольского районного суда Приморского края от 15 декабря 2010 года в отношении Шевчук Виктора Петровича - оставить без изменения, кассационную жалобу с дополнениями – без удовлетворения.
Кассационное производство по кассационному представлению – прекратить.
Председательствующий: В.А. Беляев
Судьи: Л.И. Радул
Т.И. Медведева
Справка: Шевчук В.П. содержатся в ФБУ ИЗ-25/2 г. Уссурийска.