Судья ... Дело № 22 – 962
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 16 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам
Приморского краевого суда
В составе председательствующего Сухоруковой Г.М.
судей Лемешевой Н.А.
Ижко С.А.
при секретаре Чепцове А.Н.
рассмотрела в открытом судебном заседании дело по кассационному представлению государственного обвинителя Селюк А.А., кассационной жалобе и дополнению к ней осужденного Ковтуна В.А.
на приговор Черниговского районного суда Приморского края от 02 декабря 2010 года в отношении
Ковтуна Вадима Альбертовича, 11 сентября 1965 года рождения, уроженца г. Днепропетровска Республики Украина, ранее не судимого, -
осужденного по ст. 198 ч. 2 УК РФ к 2 годам лишения свободы.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание постановлено считать условным с испытательным сроком 2 года.
Возложены обязанности: встать на учет в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного, не менять места жительства и работы без уведомления указанного органа, один раз в месяц являться в данный орган на регистрацию.
Заслушав доклад судьи Ижко С.А., мнение прокурора Ольховской И.С., судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Ковтун В.А. осужден за уклонение от уплаты налогов с физического лица путем непредставления налоговой декларации или иных документов, представление которых в соответствие с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах является обязательным, совершенное в особо крупном размере.
Преступление совершено при обстоятельствах изложенных в приговоре.
В кассационном представлении государственный обвинитель Селюк А.А. полагает, что приговор подлежит отмене; судом не указано, по каким причинам заключение судебно-почерковедческой экспертизы № 866 от 15.05.2010 года признано достоверным, должным образом оценка ему не дана; в приговоре на нашли своего отражения такие обстоятельства как форма вины, мотив, цель и последствия преступления; не указаны обстоятельства, по которым суд признал квалификацию по ст. 198 ч. 2 УК РФ верной; в приговоре указано «… в тех случаях, когда лицо … осуществляет подделку официальных документов … содеянное им при наличии к тому оснований влечет уголовную ответственность по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 198 и ст. 198 ч. 2 УК РФ, обвинений в совершении иных преступлений Ковтуну В.А. не предъявлено; неясно, какие обстоятельства были исключены судом, если они изначально не вменялись Ковтуну В.А.; из приговора непонятно был ли допрошен свидетель Ф. в судебном заседании или его показания были оглашены в порядке ст. 281 УПК РФ; суд указал лишь государственного обвинителя Селюка А.А., тогда как обвинение поддерживали в том числе помощники прокурора Кустов М.С. Шолохов Р.А. Просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение.
В кассационной жалобе осужденный Ковтун В.А. считает, что приговор подлежит отмене; он может быть признан налогоплательщиком налога НДФЛ исключительно на основании того, что получает доходы от источников в РФ и не является налоговым резидентом РФ, а не «по виду деятельности – реализация бобов сои», как указано в обвинительном заключении; указанное в обвинительном заключении и приговоре понятие «доход, полученный налогоплательщиком» юридически не соответствует ни одному из прямо установленных в ст. 208 НК РФ понятий «доходов от источников в РФ»; в основу его обвинения положен вывод об отнесении доходов в размере 66789256 рублей 37 копеек к его доходам от предпринимательской деятельности для целей установления ее объекта налогообложения по налогу ЕСН; из содержания обвинительного заключения следует, что в нем не указаны и фактически полностью отсутствуют какие-либо обстоятельства, являющиеся основанием для отнесения судом суммы 66789256 рублей 37 копеек именно к его доходам от предпринимательской деятельности для целей установления налога ЕСН, не указан ни источник его доходов, ни основания для его установления; из обвинительного заключения и приговора не следует и в них не указано, по каким мотивам и основаниям судом в качестве объекта налогообложения его предпринимательской деятельности (для целей установления налога НДС) признана именно реализация товаров, а не иные предусмотренные законодательством операции; из приговора следует, что для надлежащего установления налогов для его предпринимательской деятельности за период 2004-2006 гг. юридическое значение имеет наличие у него права собственности на товар, а также обстоятельства передачи им указанного права собственности другому лицу; ни один свидетель не подтвердил факт наличия письменной формы договоров купли-продажи, ни факт приобретения им у них в собственность сои именно по договорам купли-продажи; свидетельские показания являются недопустимыми; надлежащих доказательств совершения им сделок по приобретению им в собственность сои в 2004-2006 гг. у суда не имеется; предусмотренные ст. 170 АПК РФ надлежащие доказательства, на которых в решении арбитражного суда должны быть основаны выводы суда об обстоятельствах совершения им договоров купли-продажи, по которым он, по мнению Арбитражного суда Приморского края, выступал покупателем сои, отсутствуют; обстоятельства приобретения им в собственность сои не являются установленными вступившим в законную силу решением от 30.10.2008 года Арбитражного суда Приморского края и не могут быть признаны Черниговским районным судом без дополнительной проверки, не могут быть использованы в качестве доказательств фактов приобретения им права собственности на сою, в том числе по договорам купли-продажи; из решения от 17.11.2009 года Арбитражного суда Приморского края следует, что обстоятельства приобретения им права собственности на всю сою, поставленную на ЗАО ... в период 2004-2006 гг. Арбитражным судом Приморского края фактически не исследовались и не доказывались. Просит приговор отменить, уголовное дело в отношении него прекратить.
В дополнении к кассационной жалобе осужденный Ковтун В.А. указывает, что в основу приговора положен вывод суда о необоснованности его ссылки на приобщенное письменное доказательство – справку № 02/168 от 03.12.2001 года; судом не установлено и не доказано, что на момент выдачи справки налоговым органом, она была заведомо недействительной, что он был обязан действовать вопреки вытекающим из ее содержания указаниям, следовательно он не может нести ответственность за соблюдение им изложенных и вытекающих из этого документа указаний налогового органная МИФНС № 11 по Приморскому краю; судом не установлено и не доказано, что им для целей получения справки № 02/168 от 03.12.2001 года, в МИФНС № 11 была предоставлена неполная или недостоверная информация; судом в отношении справки № 02/168 от 03.12.2001 года изложены лишь нормы законодательства, по которым указанный документ может быть опровергнут как доказательство, однако полностью отсутствуют сведения о том, что судом данный документ отвергнут как доказательство; из приговора не следует, какие конкретно его действия суд подразумевает под указанным осуществлением им поставки сои от имени ООО «...» на ЗАО ..., и не понятно, что именно судом вменяется в вину; из анализа показаний свидетелей А., Ш, и П. не следует, что именно он поставлял в 2006 году на ЗАО ... бобы сои от имени ООО «...»; в основу приговора положен вывод суда о правомерности отнесения им к его доходам – доходов (средств) от реализации сои; судом не указывается, какие именно это средства, от реализации чьей сои, кем и кому, а также на каком основании она была продана; ни один из указанных свидетелей не подтвердил наличия между ним и мной договорных отношений; вывод у суда о доказанности фактов заключения им договоров купли-продажи противоречит требованиям закона и не соответствует фактическим обстоятельствам дела; из анализа показаний свидетелей следует, что в них полностью отсутствуют какие-либо сведения о том, что соя переходила к нему в собственность по договорам купли-продажи; вывод суда о наличии между ним и производителями сои договоров купли-продажи основан на неподтвержденных домыслах и субъективных предположениях суда; налоговый орган обязан был доказать наличие у него права собственности на все бобы сои до момента их реализации; в основу приговора положены решения № 09-18/8 от 21.03.2008 года, № 09-18/17 от 05.06.2008 года МИФНС № 11 по Приморскому краю, основанные на нарушениях законодательства; по его ходатайству к материалам уголовного дела была приобщена копия заключения эксперта № 158 от 22.11.2006 года, которое неоспоримо свидетельствует в его пользу, суд в приговоре не упомянул о наличии данного заключения эксперта; в соответствии с законодательством, он не может нести ответственность за невыполнение обязанности (в том числе обязанности по уплате налогов), наличие которой у него судом не доказано, обязанности, которая у него не возникла; выводы суда о правомерности квалификации его действий по ст. 198 ч. 2 УК РФ не соответствует фактическим обстоятельствам дела; из содержания приговора Черниговского районного суда от 10.06.2007 года, заключения эксперта № 158 от 22.12.2006 года, материалов уголовного дела № 1-68/07 следует, что за уклонение от уплаты налогов НДФЛ и ЕСН его предпринимательской деятельности в период 2003-2005 гг. он уже был привлечен к уголовной ответственности; решение о привлечении его к уголовной ответственности приговором от 02.12.2010 года за то же деяние, за тот же период 2004-2005 гг. и по тем же основаниям свидетельствует о повторном привлечении к уголовной ответственности за одно и то же деяние.
В возражении на кассационную жалобу помощник прокурора Черниговского района Селюк А.А. с доводами, изложенными в жалобе, не согласен, полагает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы с дополнением и возражением на нее, судебная коллегия находит приговор законным и обоснованным.
Фактические обстоятельства, установлены судом правильно, а выводы суда о виновности Ковтуна В.А., в содеянном подтверждаются показаниями свидетелей, а также письменными материалами дела, всесторонне и полно исследованными в судебном заседании, указанными судом в обоснование вины осужденного и изложенными в приговоре.
Все доказательства, были проверены относительно их допустимости, относимости, достоверности и достаточности, оценены в совокупности и приняты судом в подтверждение вины осужденного. Данные доказательства соответствуют требованиям уголовно-процессуального законодательства.
Суд учел все обстоятельства, которые могли бы существенно повлиять на его выводы, и в приговоре дал надлежащую оценку имеющимся в деле доказательствам, указал мотивы, по которым в основу выводов положил одни доказательства и отверг другие. Противоречивых доказательств, которые могли бы существенно повлиять на выводы суда, в деле не имеется.
Согласно положениям ст. 207 НК РФ налогоплательщиками налога на доходы физических лиц (далее в настоящей главе - налогоплательщики) признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников, в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации. Налоговыми резидентами признаются физические лица, фактически находящиеся в Российской Федерации не менее 183 календарных дней в течение 12 следующих подряд месяцев. Период нахождения физического лица в Российской Федерации не прерывается на периоды его выезда за пределы Российской Федерации для краткосрочного (менее шести месяцев) лечения или обучения.
В соответствии со ст. 208 п. 1 пп. 10 НК РФ к доходам от источников в Российской Федерации относятся иные доходы, получаемые налогоплательщиком в результате осуществления им деятельности в Российской Федерации.
Согласно ст. 227 п. 1 пп. 1 НК РФ исчисление и уплату налога на доходы физических лиц производят физические лица, зарегистрированные в установленном действующим законодательством порядке и осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - по суммам доходов, полученных от осуществления такой деятельности.
Ввиду того, что Ковтун В.А., состоя на налоговом учете в период с 01.01.2004 года по 31.12.2006 года осуществлял предпринимательскую деятельность по реализации бобов сои на ЗАО ... с получением дохода он должен был исчислять и уплачивать налог на доходы физических лиц (НДФЛ), в связи с чем доводы кассационной жалобы в этой части необоснованны.
В соответствии со ст. 235 п. 1 пп. 2 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2001 N 198-ФЗ) налогоплательщиками налога (по единому социальному налогу) признаются индивидуальные предприниматели, адвокаты, нотариусы, занимающиеся частной практикой.
В соответствии со ст. 236 п. 2 НК РФ объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 настоящего Кодекса, признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.
За период 2004-2006 г.г. сумма налогооблагаемого дохода, полученного ИП Ковтуном В.А. от предпринимательской деятельности составила 66789256 рублей 37 копеек. Судебная коллегия находит, что данное обстоятельство документально подтверждено материалами дела.
Согласно ст. 146 п. 1 п.п. 1 НК РФ объектом налогообложения (по налогу на добавленную стоимость) признаются реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.
Ковтуну В.А. инкриминировано уклонение от уплаты налогов с суммы полученных доходов от предпринимательской деятельности связанной с реализацией бобов сои, которые, согласно Пояснениям к товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности (ТН ВЭД РОССИИ, утвержденной Решением Комиссии таможенного союза от 27.11.2009 года № 130) являются именно товаром. В связи с этим, не имеется оснований для признания объектом налогообложения (по НДС) иных, предусмотренных законом операций, как об этом указывает осужденный в своей кассационной жалобе.
Наличие договоров купли-продажи сои между Ковтуном В.А. и ЗАО ... подтверждается письменными материалами дела, а также показаниями свидетелей А., Ш,, П., согласно которым Ковтун В.А. на основании заключенных договоров купли-продажи поставлял сою ЗАО ... и выставлял на оплату счета-фактуры. Оплата счетов-фактур была произведена путем перечисления денежных средств на расчетный счет Ковтуна и путем перечисления денежных средств на расчетные счета третьих лиц, которые были указаны Ковтуном В.А.
Согласно ст. 218 ч. 2 ГК РФ право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основании договора купли-продажи.
В соответствии со ст. 223 ч. 1 ГК РФ право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором.
В соответствии со ст. 454 ч. 1 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).
В главе 30 ГК РФ, регулирующей отношения по купле-продаже, письменная форма заключения данного договора не предусмотрена в качестве обязательной. Следовательно, договор купли-продажи может быть заключен в устной форме.
Наличие устных договоров купли-продажи между продавцами сои и Ковтуном В.А. подтверждается показаниями свидетелей С., Г., Г., Н., С., В., А., Б., Т., А,, Т., Дац Т.В., Г., К., Ким С.Г., а также письменными доказательствами, указанными в приговоре. Тот факт, что Ковтун В.А. приобретал у производителей сою именно на свое имя, полностью нашел свое подтверждение в приговоре.
Довод осужденного о том, что налоговый орган обязан был доказать наличие у него права собственности на все бобы сои, является необоснованным, поскольку исходя из достоверно установленных судом обстоятельств дела и требований ст. ст. 218 ч. 2, 223 ч. 1 ГК РФ, право собственности на сою возникло у Ковтуна В.А. с момента ее передачи последнему.
В соответствии со ст. 111 ч. 1 п. 3 УПК РФ обстоятельствами, исключающими вину лица в совершении налогового правонарушения, признаются выполнение налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) письменных разъяснений о порядке исчисления, уплаты налога (сбора) или по иным вопросам применения законодательства о налогах и сборах, данных ему либо неопределенному кругу лиц финансовым, налоговым или другим уполномоченным органом государственной власти (уполномоченным должностным лицом этого органа) в пределах его компетенции (указанные обстоятельства устанавливаются при наличии соответствующего документа этого органа, по смыслу и содержанию относящегося к налоговым периодам, в которых совершено налоговое правонарушение, независимо от даты издания такого документа). Положение настоящего подпункта не применяется в случае, если указанные письменные разъяснения основаны на неполной или недостоверной информации, представленной налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом).
Судебная коллегия согласна с выводами суда первой инстанции о необоснованности ссылок Ковтуна В.А. на справку, выданную ему руководителем МИФНС России № 11, согласно которой Ковтун В.А. не является плательщиком НДС, поскольку указанная справка выдана 03.12.2001 года без указания периода ее действия, при наличии в налоговых органах сведений о том, что видом деятельности Ковтуна В.А. является «Розничная торговля» и он находится на специальном налоговом режиме – единый налог на вмененный доход. Сведений о том, что Ковтун В.А. фактически занимается оптовой продажей бобов сои, на момент выдачи справка, в налоговом органе не имелось. Ввиду изложенного, судебная коллегия полагает, что указанная справка не может являться подтверждением невиновности в совершении преступления.
Выводы суда о том, что Ковтун В.А. поставлял в ЗАО ... бобы сои от имени ООО «...» подтверждается свидетелей А., Ш,, П., согласно которым в 2006 году на ЗАО ... поставлял сою ООО «...», денежные средства за сданную сою перечислялись на расчетный счет ООО «Оникс», а также на расчетные счета третьих лиц по письмам от имени ООО «...», в том числе и на расчетный счет ИП Ковтуна В.А.. Согласно имеющимся в материалах уголовного дела письмам о перечислении денежных средств в адрес ЗАО ..., ООО «...» просило перечислить денежные средства за сданную сою на расчетный счет ИП Ковтуна В.А.
Согласно выписке из ЕГРЮЛ, учредителем ООО «...» является Ф., директором – В,, юридический адрес общества – ....ООО «...» состоит на налоговом учете в МИФНС России по Советскому району г. Владивостока.
Вместе с тем, свидетель Ф. пояснил, что ООО «...» он не учреждал, документы бухгалтерской и налоговой отчетности не подписывал, деятельностью ООО «...», связанной с поставкой сои на ... не занимался. С В, и Ковтун В.А. не знаком.
Согласно заключения судебно-почерковедческой экспертизы № 866 от 15.05.2010 года, буквенно-цифровые записи в документах, выставленных ООО «...» в адрес ЗАО ... выполнены Ковтуном В.А.
Доводы осужденного Ковтуна В.А. в части того, что положенные в основу приговора решения № 09-18/8 от 21.03.2008 года, № 09-18/17 от 05.06.2008 года МИФНС № 11 по Приморскому краю, основаны на нарушениях законодательства, являются несостоятельными.
Так, решением Управления ФНС России по Приморскому краю от 03.06.2008 года по апелляционной жалобе ИП Ковтуна В.А. и решением Арбитражного суда Приморского края от 30.10.2008 года по заявлению Ковтуна В.А. о признании недействительным решения № 09-18/8, размер доначисленного НДФЛ за период с 2004 года по 2006 года уменьшен и составил 8274143 рубля.
Решением Управления ФНС России по Приморскому краю от 07.08.2008 года по апелляционной жалобе ИП Ковтуна В.А. и решением арбитражного суда Приморского края от 17.11.2009 года по заявлению Ковтуна В.А. о признании недействительным решения № 09-18/17, размер доначисленного НДС за 2006 года уменьшен и составил за 1 квартала 2006 года 224286 рублей, размер доначисленного ЕСН за период с 2004 года по 2006 год уменьшен и составил 1337364 рубля.
В остальной части решения № 09-18/8 от 21.03.2008 года, № 09-18/17 от 05.06.2008 года МИФНС № 11 по Приморскому краю были признаны законными и обоснованными.
Решениями Арбитражного суда Приморского края от 30.10.2008 года и от 17.11.2009 года установлено, что Ковтун В.А. учет доходов, расходов и хозяйственных операций не вел, первичных документов не имеет и не проявил желания их восстановить, налог не исчислял и не уплачивал, налоговые декларации не предоставлял
Указанные решения Арбитражного суда Приморского края были обжалованы.
Постановлением Пятого Арбитражного апелляционного суда от 04.04.2009 года и постановлением Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.11.2009 года, решение Арбитражного суда Приморского края от 30.10.2008 года оставлено без изменения.
Постановлением Пятого Арбитражного апелляционного суда от 26.02.2009 года решение Арбитражного суда Приморского края от 17.11.2008 года оставлено без изменения.
В соответствии со ст. 90 УПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.
Поскольку решения вышеуказанные решения Арбитражного суда Приморского края от 30.10.2008 года и от 17.11.2009 года были проверены вышестоящей инстанцией, вступили в законную силу, в связи с чем установленные ими обстоятельства обоснованно признаны судом первой инстанции без дополнительной проверки.
Правовая оценка преступным действиям Ковтуна В.А. дана правильно, квалификация содеянного в приговоре мотивирована. Оснований для переквалификации действий не имеется.
Также несостоятельными являются доводы кассационной жалобы о том, что из содержания приговора Черниговского районного суда от 10.06.2007 года, заключения эксперта № 158 от 22.12.2006 года, материалов уголовного дела № 1-68/07 следует, что за уклонение от уплаты налогов НДФЛ и ЕСН его предпринимательской деятельности в период 2003-2005 гг. он уже был привлечен к уголовной ответственности.
Согласно приговору Черниговского районного суда Приморского края от 10.06.2007 года, Ковтун В.А. осужден за то, что действуя с единым умыслом на уклонение от уплаты налогов в особо крупном размере, в сроки, установленные законодательством о налогах и сборах, не предоставил по месту своего жительства в МИФНС РФ № 11 по Приморскому краю, налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 2003-2005 года и уклонился от уплаты налога на добавленную стоимость в особо крупном размере на общую сумму 6994015 рублей 44 копейки, чем причинил ущерб государству на указанную сумму.
Между тем, обжалуемым приговором Ковтун В.А. осужден за то, что имея умысел на уклонение от уплаты налогов, в сроки установленные законодательством РФ о налогах и сборах:
- налоговые декларации по ЕСН за 2004-2006 г.г. в МИФНС РФ № 11 по Приморскому краю не представил, ЕСН в бюджет РФ не исчислил и не уплатил, уклонившись путем непредоставления налоговых деклараций по ЕСН за 2004-2006 г.г. от уплаты ЕСН на общую сумму 1337364 рубля.
- налоговые декларации по НДФЛ за 2004-2006 г.г. в МИФНС РФ № 11 по Приморскому краю не представил, тем самым уклонившись от уплаты НДФЛ за 2004-2006 г.г. в сумме 8274143 рубля.
- налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2006 года в МИФНС РФ № 11 по Приморскому краю не представил, уклонившись от уплаты НДС на сумму 224286 рублей.
Мера наказания Ковтуну В.А. назначена в соответствии с требованиями ст. ст. 6, 60, УК РФ, с учетом тяжести и общественной опасности содеянного, данных о личности виновного; влияния наказания на его исправление, и отвечает цели восстановления социальной справедливости и предупреждения совершения новых преступлений.
налога НДФЛ исключительно на основании того, что получает До начала рассмотрения дела от государственного обвинителя Селюк А.А. поступило заявление об отзыве кассационного представления.
По смыслу ст. 359 УПК РФ прокурор, принесший кассационное представление, вправе отозвать его до начала судебного заседания кассационной инстанции.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, судом допущено не было.
Исходя из изложенного, руководствуясь ст. ст. 359, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Черниговского районного суда Приморского края от 02 декабря 2010 года в отношении Ковтуна Вадима Альбертовича оставить без изменения, кассационную жалобу и дополнение к ней – без удовлетворения.
Кассационное производство по кассационному представлению прекратить.
Председательствующий Г.М. Сухорукова
судьи Н.А. Лемешева
С.А. Ижко