Судья Горзей И.А. Дело № 22-1424
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 28 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Медведевой Т.И.,
судей: Радул Л.И., Четвёркина С.В.
при секретаре Павлюк К.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 28 февраля 2011 года уголовное дело по кассационным представлениям (основному и дополнительным) государственного обвинителя Захарова А.А., кассационным жалобам (основным и дополнительным) осуждённых Кузнецова В.В., Богданова Д.С., адвоката Гора С.В. в защиту интересов осуждённого Богданова Д.С., защитников осуждённого Кузнецова В.В. – адвокатов Билим А.Е. и Маньчева В.В.
на приговор Пограничного районного суда Приморского края от 10 декабря 2010 года, которым
Богданов Дмитрий Сергеевич, 07 марта 1986 года рождения, уроженец г. Владивостока Приморского края, гражданин РФ, имеющий 7 классов образования, холостой, имеющий на иждивении дочь 22.02.2006 года рождения, неработающий, зарегистрированный по адресу: Приморский край, Пограничный район, с. Украинка, ул. .........., д. ХХХ кв. ХХХ проживающий по адресу: Приморский край, Пограничный район, с. Украинка, ул. .........., ХХХ кв. ХХХ, не судимый,
осуждён по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 2 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима,
Кузнецов Владимир Васильевич, 12 декабря 1968 года рождения, уроженец с. Сергеевка, Пограничного района Приморского края, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, имеющий на иждивении 4-х детей, являющийся главой фермерского хозяйства «У.», проживающий по адресу: Приморский край, Пограничный район, с. Украинка, ул. .........., д. ХХХ кв. ХХХ, ранее не судимый,
осуждён по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы,
в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору частично присоединено наказание, назначенное по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 27.01.2010г. и окончательно определено 9 лет 6 месяцев, без штрафа и ограничения свободы, с лишением права управления транспортным средством сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Вугликова И.Ф., полагавшего приговор отменить, пояснения осуждённых Богданова Д.С. и Кузнецова В.В., полученные посредством видеоконференц-связи, адвокатов Билим А.Е., Маньчева В.В., Гончаренко А.А., поддержавших доводы кассационных жалоб, просивших приговор отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Богданов Д.С. и Кузнецов В.В. признаны виновными и осуждены за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое в период с 18 июля 2099 года по 19 июля 2009 года, в с. Украинка Пограничного района Приморского края, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Богданов Д.С. и Кузнецов В.В. вину не признали, дав показания по делу.
В кассационном представлении с дополнениями государственный обвинитель Захаров А.А. просит приговор отменить, поскольку Богданову Д.С. назначено наказание без учёта положений ст. 62, 66 ч. 2 УК РФ.
Во вводной части приговора суд указал о наличии у Богданова Д.С. на иждивении малолетнего ребёнка, но в нарушение ст. 61 УК РФ не признал обстоятельством, смягчающим наказание.
В суде по ходатайству стороны обвинения были оглашены показания Кузнецова В.В., данные на стадии предварительного следствия. Однако, суд в приговоре не сделал ссылку на данное доказательство.
Указывает, что суд не привёл мотивов по которым пришёл к выводу о невозможности применения в отношении Кузнецова ст. 64 УК РФ, у которого четверо малолетних детей, является единственным кормильцем в семье.
Осуждённым Кузнецовым В.В. поданы кассационная жалоба с дополнениями, в которых просит приговор отменить, как незаконный и несправедливый, поскольку доказательства, положенные судом в основу приговора, «переписаны» из обвинительного заключения, а полученные в ходе судебного следствия свидетельские показания необоснованно признаны лживыми.
Кроме того, свидетели показали, что 19.07.2009г. отсутствовал дома и не мог контролировать Богданова. Полагает, что уголовное дело сфабриковано следователем.
Указывает на наличие пяти детей, является главой фермерского хозяйства «У.». Судом не в должной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание, наличие на иждивении детей, положительные характеристики.
Выводы суда о виновности не подтверждаются доказательствами. Умысел на сбыт наркотических средств ничем не подтверждается. Не может нести ответственность за деяния совершённые его наёмным рабочим Богдановым.
Признание вины Богдановым получено под давлением сотрудников ФСКН. Богданов признал вину, указав на давление со стороны сотрудников УФСКН: Д., А., С..
Первичные показания свидетелей Б. и В. соответствуют действительности, показания изменили под давлением сотрудников ФСКН.
Судом не учтено наличие алиби.
Первоначально представленные материалы ОРМ и ОРД не соответствовали требованиям закона. Приговор основан на недопустимых доказательствах: протокол обыска (л.д.37-41 т. 1), протокол явки с повинной (л.д. 49-51 т. 2), протокол допроса подозреваемого Богданова Д.С. (л.д. 61-63 т. 2).
В действиях Богданова отсутствовал умысел на сбыт.
Показания свидетелей Х. и К. полностью опровергают «мнимую» явку с повинной, полученную с нарушением УПК РФ.
В кассационной жалобе адвокаты Билим А.Е. и Маньчев В.В. в защиту интересов осуждённого Кузнецова В.В. просят приговор отменить, производство по делу прекратить за отсутствием в действиях состава преступления. Судом, при постановлении приговора, не было принято во внимание алиби Кузнецова, не указаны мотивы, по которым отверг данное доказательство.
Полагают, что органами следствия были сфальсифицированы процессуальные документы.
Судом не дана оценка тому, что по делу отсутствуют вещественные доказательства. В ходе предварительного следствия сфальсифицирован протокол осмотра вещественных доказательств, суд признал его недопустимым доказательством. Суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании вещественных доказательств недопустимыми и об исключении их из числа доказательств.
Указывают, что уголовное дело возбуждено с нарушением ст. 155 УПК РФ.
Протокол обыска, в ходе которого были изъяты наркотические вещества, не читаем, составлен с нарушением УПК РФ.
Согласно показаний понятого Б., в ходе обыска один из оперативных работников угрожал топором Богданову, требуя сказать о причастности к наркотикам.
Приговор основан только на доказательствах, добытых в ходе предварительного следствия: показаниях свидетелей, подозреваемого Богданова Д.С., сотрудников наркоконтроля.
Засекреченный свидетель Ф. в суде дал иные показания, чем на предварительном следствии. Суд не дал оценки противоречиям в показаниях свидетеля Ф..
В суде было установлено, что оперуполномоченный Д. перед допросом в суде понятых В. и Б., дал им распечатанные из материалов уголовного дела показания и сказал говорить по написанному. Кроме того, на понятых неоднократно оказывалось давление как физическое, так и психологическое, о чём неоднократно заявлялось в судебном заседании.
До вынесения приговора, судом была дана оценка доказательствам: первоначальным показаниям свидетелей-понятых.
Осуждённым Богдановым Д.С. поданы кассационная жалоба с дополнениями, в которых с приговором не согласен, считает незаконным, просит его отменить, поскольку все доказательства, полученные в ходе судебного заседания, суд признал недостоверными.
Доказательства, полученные в ходе следствия, были сфабрикованы следователями Т. и М., оперуполномоченными А., Д..
Следователь М. обманным путём дала подписать ст. 51, о которой не догадывался. В суде было установлено, что следователь М. подделывала подписи, не говоря о показаниях.
В суде раскаялся, показал, что Кузнецов не виновен, его в тот момент даже в деревне не было.
Мотоцикл в начале июня забрали оперативники, поэтому не мог на нём ездить 18-19 числа.
При задержании был избит, заставили оговорить Кузнецова и себя. Наркотики никогда не сбывал. Признаёт вину в приобретении и употреблении. Оказание физического и психологического давления подтверждается показаниями свидетеля Ч..
Вина не доказана, умысел на сбыт наркотиков не был установлен и не подтверждается доказательствами.
Судом не учтены обстоятельства, смягчающие наказание: наличие малолетнего ребёнка, гражданской жены, которая не работает, раскаяние и признание в судебном заседании, не применена ст. 62 УК РФ.
Указывает, что приговор основан на недопустимых доказательствах (постановление Пограничного районного суда от 07.10.2010г.).
Явка с повинной получена под давлением сотрудников УФСКН.
В кассационной жалобе адвокат Гора С.В. в защиту интересов осуждённого Богданова Д.С. просит приговор отменить, как незаконный, необоснованный и неправосудный, поскольку вина осуждённого достоверна не была установлена.
В судебном заседании Богданов вину признал частично, однако, судом указано, что вину не признал, исказив показания.
Судом не были устранены противоречия в части того, кто проводил обыск: следователь Т. или Р..
Необоснованно положены в основу приговора показания свидетеля М..
Свидетели Б. и В. показали, что как такового допроса не было, просто расписались на документе, который следователь вывела из компьютера. Судом оценка данным нарушениям не дана.
Указывает, что протокол обыска от 19.07.2009г. является сомнительным: не указано, что в следственном действии участвует специалист Р., отсутствует его подпись о том, что предупрежден об ответственности. Кроме того, лица, участвующие в следственном действии, не были предупреждены о применении технических средств – дактилоскопического порошка «Малахит» и липкой ленты.
Судом проигнорирован факт того, что при производстве обыска понятые Б. и В. находились в состоянии алкогольного опьянения, что они подтвердили в судебном заседании, а также Богданов и свидетель Ч. и др.
Суд в качестве доказательства вины рассмотрел то количество наркотического средства, которое было исследовано экспертом Р., однако данный эксперт себя дискредитировал, о чём имеется частное определение суда.
Стороны были лишены возможности назначения повторного химического исследования, поскольку наркотики не были представлены сторонам.
Указывает, что судом было необоснованно отказано в удовлетворении заявленных ходатайств о взвешивании марихуаны в первый день осмотра. В следующем судебном заседании сотрудники ФСКН доставили не те вещественные доказательства.
Кроме того, суд необоснованно в качестве доказательств ссылается на показания Богданова и на протокол явки с повинной, поскольку на данном протоколе отсутствует штамп о регистрации, время составления 08 часов 00 минут. Со слов Богданова, он написал её около 4 часов ночи под давлением сотрудника ФСКН А. и под его диктовку. А. не входил в состав следственной группы, следователь Т. ему поручений не давал. О том, что Богданов оговорил себя и Кузнецова, им было сообщено на стадии предварительного следствия.
Судом не указано, по какой причине принимает одни доказательства, а отвергает другие. Судом не дана оценка показаниям свидетелей К. и Х..
Полагает, не дана надлежащая оценка характеристики личности Богданова: состоит на учёте у врача нарколога, по этой причины не был призван в ряды ВС РФ, имеет нарушение психики в виде признаков умственной отсталости с минимальными поведенческими нарушениями, обусловленной неутонченными причинами.
Назначено наказание не соответствующее положениям ст. 66 ч. 2, 62 ч. 1 УК РФ, не может превышать 6 лет 7 месяцев лишения свободы.
Во вводной части приговора суд указал на наличие малолетней дочери, однако, в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, в соответствии со ст. 61 УК РФ не признал.
Возражения на кассационное представление с дополнениями, кассационные жалобы с дополнениями не поступили.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления с дополнениями, кассационных жалоб с дополнениями, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, исходя из следующего.
Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.
Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённых Богданова Д.С., Кузнецова В.В., допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 4-15 т. 7).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Содеянное Кузнецовым В.В. и Богдановым Д.С. правильно квалифицировано судом по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Наказание назначено судом с применением положений ст. 60 УК РФ в пределах санкции статьи, с учётом повышенной общественной опасности преступления, связанного с незаконным оборотом наркотических средств, посредственных характеристик личностей подсудимых, смягчающих наказание обстоятельств: у Кузнецова В.В. – наличие на иждивении малолетних детей; у Богданова Д.С. – явки с повинной, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.
Вместе с тем, довод дополнительного кассационного представления, а также кассационных жалоб осуждённого Богданова Д.С. и его защитника адвоката Гора С.В. о том, что во вводной части приговора суд указал о наличии у Богданова Д.С. на иждивении малолетнего ребёнка, но в нарушение ст. 61 УК РФ не признал обстоятельством, смягчающим наказание, заслуживает внимания и подлежит удовлетворению.
Как следует из вводной части приговора суда (л.д. 1 т. 7), установлено, что Богданов Д.С. имеет на иждивении дочь 22.02.2006 года рождения.
В соответствии со ст. 61 ч. 1 п. «г» УК РФ смягчающим обстоятельством признаётся наличие малолетних детей у виновного.
На основании вышеизложенного, судебная коллегия считает необходимым признать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Богданова – наличие на его иждивении малолетнего ребёнка.
Довод кассационного представления, осуждённого Богданова и его защитника адвоката Гора С.В. о том, что Богданову Д.С. назначено наказание, без учёта положений ст.ст. 62, 66 ч. 2 УК РФ, обоснован и подлежит удовлетворению.
В соответствии со ст. 66 ч. 2 УК РФ срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ за оконченное преступление.
Согласно ст. 62 ч. 1 УК РФ (в редакции ФЗ № 141-ФЗ от 29.06.2009), при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, и при отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьёй Особенной части УК РФ.
Наличие перечисленных обстоятельств ограничивает максимальный размер наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за конкретное преступление.
Суд признал в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, у Богданова Д.С. – явку с повинной, обстоятельств, отягчающих наказание, не установил.
В связи с требованиями уголовного закона, а также с учётом признания судебной коллегией в качестве обстоятельства, смягчающего наказание – наличие на иждивении малолетнего ребёнка, назначенное Богданову Д.С. наказание подлежит снижению до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.
Довод дополнительного кассационного представления, что суд не привёл мотивов, по которым пришёл к выводу о невозможности применения в отношении Кузнецова В.В. ст. 64 УК РФ, у которого четверо малолетних детей, является единственным кормильцем в семье, также заслуживает внимания.
Аналогичные сведения содержит кассационная жалоба осуждённого Кузнецова В.В., что судом не в должной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание: наличие на иждивении малолетних детей.
Однако, доказательств, что Богданов является отцом пятого ребёнка в деле нет.
Судебная коллегия полагает, что исходя из положений ст. 60 ч. 3 УК РФ в целях учёта влияния назначенного наказания на условия жизни семьи осуждённого Кузнецова, возможно в порядке ст. 64 УК РФ до 6 лет 6 месяцев лишения свободы, а как следствие, по совокупности преступлений по ст. 69 ч. 5 УК РФ – до 7 лет 6 месяцев лишения свободы.
В связи с чем, довод осуждённых и их защитников, что судом назначено наказание с нарушением ст. 60 УК РФ частично подлежит удовлетворению с учётом вносимых судебной коллегией изменений.
Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, осуждённые, их защитники в кассационных жалобах с дополнениями, а также государственный обвинитель не назвали.
Указание осуждённого Богданова на наличие гражданской жены, которая не работает, раскаяние и признание в судебном заседании, не основано на законе, поскольку данные обстоятельства не являются смягчающим наказание, в соответствии со ст. 61 ч. 1 УК РФ, а применение ст. 61 ч. 2 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.
Утверждение адвоката Гора С.В. о том, что не дана надлежащая оценка характеристики личности Богданова: состоит на учёте у врача нарколога, по этой причины не был призван в ряды ВС РФ, имеет нарушение психики в виде признаков умственной отсталости с минимальными поведенческими нарушениями, обусловленной неутонченными причинами, несостоятельно, поскольку личности подсудимых и их характеристики учтены судом при определении вида и меры наказания (л.д. 18 т. 7).
Указание осуждённого Кузнецова В.В. на то, что судом не в должной мере учтены обстоятельства, смягчающие наказание: положительные характеристики, является главой фермерского хозяйства «У.», опровергается описательно-мотивировочной частью приговора суда (л.д. 18 т. 7).
Характеристики и личность учтены судом при определении вида и меры наказания. Факт того, что является главой фермерского хозяйства «У.» установлен судом во вводной части приговора суда (л.д. 1 т. 7).
Дополнительный довод, высказанный адвокатом Билим в суде кассационной инстанции, что не правомерно применена ст. 69 ч. 5 УК РФ по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 27.01.10г., является несостоятельным. Осуждённый Кузнецов В.В. не оспаривает судимость по данному приговору. По кассационному определению от 31.03.10г. приговор вступил в законную силу.
Назначение реального лишения свободы судом в приговоре мотивировано, следовательно, оснований для применения ст. 73 УК РФ суд не усмотрел (л.д. 18 т. 7). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на законе.
Режимы отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима по ст. 58 ч. 1 «в» УК РФ назначен правильно.
По мнению судебной коллегии, назначенное наказание (с учётом внесённых изменений) в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 6 УК РФ).
Все остальные доводы основного кассационного представления, кассационных жалоб с дополнениями о невиновности и непричастности к совершённому преступлению, судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.
Содеянное подтверждается совокупностью исследованных и отражённых в приговоре доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 4-15 т. 7).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.
Указание в приговоре, что Богданов в суде вину не признал, а он признал частично, не влияет на выводы суда, поскольку показания подсудимого изложены правильно, а в части квалификации инкриминированного деяния, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств – он вину не признал (л.д. 2-3 т. 7).
Факт совершения Богдановым и Кузнецовым инкриминируемого деяния по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств подтверждается показаниями Богданова, данными на предварительном следствии и оглашённым в судебном заседании, свидетелей Б., В., З., Ч., Д., Ф., М., Р., А., Т., С., данными в судебном заседании, на предварительном следствии и оглашённым в судебном заседании, а также письменными доказательствами: протоколом обыска, протоколом явки с повинной Богданова, заключениями экспертов № 591, 593, 753, 208, 2246, постановлениями о признании и приобщении к делу вещественных доказательств, оглашёнными и исследованными в судебном заседании.
Доводы кассационных жалоб и дополнений к ним о том, что отсутствовал умысел на сбыт, не установлен умысел на сбыт, были предметом проверки и оценки суда первой инстанции при постановлении приговора. Судом данные доводы отвергнуты с приведением мотивов (л.д. 15 т. 7).
Судебная коллегия согласилась с выводом суда о доказанности умысла на приготовление к незаконному сбыту наркотических средств. Убедительных доводов, опровергающих вывод суда, в кассационных жалобах и дополнениях не приведено.
В связи с чем, утверждение осуждённого Кузнецова В.В., что он не может нести ответственность за деяния, совершённые его наёмным рабочим Богдановым, несостоятельно.
Довод кассационной жалобы осуждённого Кузнецова В.В. о том, что первоначально представленные материалы ОРМ и ОРД не соответствовали требованиям закона, неконкретен, как это повлияло на выводы суда, не обосновано.
По материалам дела видно, что оперативно-розыскные мероприятия в соответствии с ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» не проводились.
Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с их трудовой деятельностью в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанные с распространением наркотических средств, не могут рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции.
Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ь. (Ь.) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).
Рассматривать преступление – приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, за которое осуждены Богданов и Кузнецов по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.
Формирование у них умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов подтверждается вышеназванными доказательствами.
Законных оснований для прекращения производства по делу в отношении Кузнецова В.В. по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ в кассационной жалобе адвокаты Билим А.Е. и Маньчев В.В. не указали. Судебная коллегия таковых не усматривает.
Довод кассационного представления о том, что в суде по ходатайству стороны обвинения были оглашены показания Кузнецова В.В., данные на стадии предварительного следствия, однако, суд в приговоре не сделал ссылку на данное доказательство, не является нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора суда, поскольку согласно протокола судебного заседания, (л.д. 233 т. 6) данные показания оглашались, исследовались судом. Суд оценил их в совокупности с другими доказательствами по делу.
Как повлияло отсутствие в приговоре указание на оглашенные показания Кузнецова В.В., данные на стадии предварительного следствия, на выводы суда о виновности и квалификации содеянного, в кассационном представлении не обосновано.
Довод жалоб о том, что показания свидетелей непостоянные и противоречивые, не конкретен, как это повлияло на выводы суда, не обосновано.
Показания всех допрошенных в судебном заседании свидетелей получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационной жалобе и дополнениях не названо.
Устранение противоречий в показаниях свидетелей производилось судом в соответствии со ст. 281 ч. 3 УПК РФ.
Оценка показаний всех свидетелей произведена в совокупности с другими объективными доказательствами по делу. Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Ходатайство о признании показаний свидетелей Вторушина, Кузнецовой недопустимыми доказательствами судом рассмотрено и обоснованно отклонено с приведением мотивов (л.д. 97-98 т. 3). В отношении остальных свидетелей аналогичных ходатайств стороны в судебном заседании не заявляли.
В соответствии со ст. 75 ч. 1 УПК РФ основанием для признания доказательства недопустимым является получение его с нарушением требований УПК РФ.
Суд таковых нарушений не усмотрел. В кассационной жалобе и дополнениях таковых нарушений не названо. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Все доводы кассационных жалоб о сфабрикованности уголовного дела следователями Т. и М., а также оперуполномоченными А. и Д., носят предположительный характер, поскольку не подтверждены объективными доказательствами.
Допрос в качестве свидетелей - сотрудников наркоконтроля не запрещён уголовно-процессуальным законом.
Согласно ст. 56 ч. 1 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.
Должностное положение свидетелей - сотрудников наркоконтроля не может быть расценено как заинтересованность в исходе дела, поскольку все они были предупреждены судом за дачу заведомо ложных показаний.
Вхождение в их должностные обязанности – раскрытие преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, не может расцениваться как личная неприязнь к осуждённым за незаконный оборот наркотических средств.
Доказательств личной неприязни свидетелей к осуждённым суду представлено не было.
Судебная коллегия какой-либо заинтересованности свидетелей не усматривает.
Все доводы кассационных жалоб и дополнений к ним в части изменённых показаний свидетелями Б. и В., о том, что на них оказывалось давление со стороны сотрудников ФСКН, о том, что оперуполномоченный Д., перед допросом в суде понятых В. и Б., дал им распечатанные из материалов уголовного дела показания и сказал говорить по написанному, были оценены судом в описательно-мотивировочной части приговора суда (л.д. 15, 17 т. 7).
Устранение противоречий в показаниях свидетелей производилось судом в соответствии со ст. 281 ч. 3 УПК РФ (л.д. 4-5 т. 7). Мотивы принятия судом показаний свидетелей, данных на предварительном следствии, судом в приговоре приведены (л.д. 17 т. 7).
Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными.
Довод адвокатов Билим и Маньчева в защиту интересов осуждённого Кузнецова о том, что судом до вынесения приговора была дана оценка доказательствам: первоначальным показаниям свидетелей-понятых, несостоятелен. По постановлению суда от 14.10.10г. видно, что суд ссылался на показания свидетелей, участвующих при производстве обыска, с целью проверки доводов стороны защиты о нарушениях уголовно-процессуального закона при производстве данного следственного действия (л.д. 33-37 т. 5).
Судебная коллегия полагает, что суд не вышел за рамки доводов стороны защиты по ходатайству о признании доказательств недопустимыми. Как это повлияло на выводы суда, в кассационной жалобе не обосновано.
Довод кассационной жалобы защитников осуждённого Кузнецова В.В. о том, что засекреченный свидетель Ф. в суде дал иные показания, чем на предварительном следствии, суд не дал оценки противоречиям в показаниях свидетеля Ф., опровергается описательно-мотивировочной частью приговора суда (л.д. 7 т. 7). Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Доводы осуждённого Кузнецова и его защитников о наличии алиби, проверялись в судебном заседании. Судом мотивы не принятия доводов о наличии алиби у Кузнецова в приговоре приведены (л.д. 18 т. 7).
Судебная коллегия полагает, что доводы об алиби обоснованно опровергнуты представленными стороной обвинения доказательствами вины Кузнецова В.В. в инкриминированном преступлении, в частности показаниями свидетелей и явкой с повинной Богданова Д.С.
Указания в кассационных жалобах на то, что явка с повинной дана Богдановым Д.С. под давлением (физическим, психологическим), отсутствует штамп о регистрации, не соответствует время составления, не соответствуют действительности.
Как следует из протокола явки с повинной (л.д. 49-51 т. 2), явка написана собственноручно Богдановым Д.С., без оказания психического и физического давления сотрудников ФСКН (л.д. 50 т. 2). Замечания к протоколу не поступили.
Явка дана Богдановым 20 июля 2009 года в 08 часов 00 минут. Доказательств обратного в кассационной жалобе адвоката Гора С.В. не представлено.
Нарушения положений ст. 142 УПК РФ судебная коллегия не усматривает.
Ходатайство о признании явки с повинной недопустимым доказательством судом рассмотрено и обоснованно отклонено с приведением мотивов (л.д. 97-98 т. 3). Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Довод осуждённого Кузнецова В.В. о том, что показания свидетелей Х. и К. полностью опровергают «мнимую» явку с повинной, полученную с нарушением УПК РФ, несостоятелен. Показания свидетелей Х. и К. носят общий информационный характер, не подтверждающие вину и не оправдывающие Кузнецова (л.д. 10, 11 т. 7).
Все доводы кассационных жалоб и дополнений в части протокола обыска, как недопустимого доказательства: судом не устранены противоречия - кто проводил обыск следователь Т. или Р., не указано, что в следственном действии участвует специалист Р., отсутствует его подпись о том, что предупрежден об ответственности; лица не были, участвующие в следственном действии, не были предупреждены о применении технических средств – дактилоскопического порошка «Малахит» и липкой ленты; судом проигнорирован факт того, что при производстве обыска понятые Б. и В. находились в состоянии алкогольного опьянения, обоснованно опровергнуты в описательно-мотивировочной части приговора суда (л.д. 16 т. 7).
Как следует из протокола обыска от 19.07.2009г. (л.д. 37-40 т. 1), протокол обыска был составлен следователем 7-го отдела СС УФСКН РФ по ПК Т. Каких-либо сомнений, что следственное действие проводилось не следователем, по протоколу не усматривается.
Факт того, что специалистом Р. применяется техническое средство – фотокамера CASIO в протоколе указано.
Все листы протокола написаны от руки следователем Т.. Протокол читаем. Подписи во всех разделах протокола всех участников следственного действия имеются. Замечания и заявления к протоколу не поступили.
Оказание давления либо нахождение понятых Б. и В. в состоянии алкогольного опьянения при проведении указанного следственного действия по протоколу обыска не значится, в кассационных жалобах и дополнениях объективно не подтверждено.
Протокол обыска от 19.07.2009г. соответствует требованиям ст. 182 УПК РФ.
Ходатайство о признании протокола обыска недопустимым доказательством судом рассмотрено и обоснованно отклонено с приведением мотивов (л.д. 33-37 т. 5). Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Довод кассационных жалоб о том, что в ходе предварительного следствия сфальсифицирован протокол осмотра вещественных доказательств, суд признал его недопустимым доказательством, однако, суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о признании вещественных доказательств недопустимыми и об исключении их из числа доказательств, правильно оценён судом первой инстанции (л.д. 17 т. 7).
Ходатайство об исключении из перечня доказательств, изъятых в ходе обыска, судом рассмотрено и обоснованно отклонено с приведением мотивов (л.д. 33-37 т. 5). Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Признание протокола осмотра вещественных доказательств недопустимым доказательством не влечёт признание недопустимым доказательством самих вещественных доказательств, постановления о признании и приобщении вещественных доказательств либо их отсутствие.
Довод о том, что судом не дана оценка тому, что по делу отсутствуют вещественные доказательства, несостоятелен.
Вещественные доказательства по делу имеются, которые приобщены к уголовному делу постановлением о признании и приобщении вещественного доказательства с оформлением квитанции (л.д. 148, 149 т. 1).
Протокол обыска, в результате которого изъяты данные вещественные доказательства, протокол признания и приобщения вещественных доказательств к материалам дела судом недопустимыми доказательствами не признавались (л.д. 37-40, 148 т. 1).
Довод кассационной жалобы адвоката Гора С.В. в защиту интересов осуждённого Богданова Д.С. о том, что суд в качестве доказательства вины рассмотрел то количество наркотического средства, которое было исследовано экспертом Р., однако данный эксперт себя дискредитировал, о чём имеется частное определение, несостоятелен и обоснованно отвергнут в приговоре суда с приведением мотивов в отношении заключений экспертиз, количества наркотического средства, взятого судом по заключению экспертизы, упаковке наркотического средства (л.д. 17 т. 7). Судебная коллегия согласилась с выводами суда.
Указание адвоката Гора С.В., что стороны были лишены возможности назначения повторного химического исследования, поскольку наркотики не были представлены сторонам, судом было необоснованно отказано в удовлетворении заявленных ходатайств о взвешивании марихуаны в первый день осмотра, в следующем судебном заседании сотрудники ФСКН доставили не те вещественные доказательства, не основано на законе.
Осмотр вещественных доказательств в соответствии со ст. 284 УПК РФ сторонами в судебном заседании произведён. Взвешивание вещественного доказательства в компетенцию сторон не входит (это произведено экспертом).
Вопрос о признании заключений экспертов № 602, 591, 592, 593 недопустимыми доказательствами судом неоднократно рассматривался по ходатайствам стороны защиты. Судом вынесены мотивированные постановления об отказе в удовлетворении ходатайств (л.д. 93-98 т. 3, 63-64 т. 4, 138-139 т. 4). Судебная коллегия расценивает приведенные мотивы убедительными и основанными на законе.
Убедительных доводов необходимости назначения повторной судебно-химической экспертизы в кассационных жалобах и дополнениях не приведено.
Доводы кассационных жалоб и дополнений к ним о том, что доказательства, положенные судом в основу приговора, «переписаны» из обвинительного заключения, а полученные в ходе судебного следствия свидетельские показания необоснованно признаны лживыми, являются субъективным отношением к постановленному приговору суда.
Уголовное преследование осуществляется стороной обвинения на предварительном следствии в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (ст. 5 п. 55 УПК РФ).
Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определённом УПК РФ, устанавливает наличие либо отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для дела (ст. 74 ч. 1 УПК РФ).
Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты.
Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.
Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационных жалобах не приведено и судебной коллегии не представлено.
В соответствии со ст. 17 УПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основываясь на совокупности имеющихся в деле доказательств, руководствуясь законом и совестью.
Судебная коллегия полагает, что правила оценки доказательств, представленных стороной обвинения и защиты, судом не нарушены.
Судебная коллегия полагает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.
Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.
Приговор постановлен на допустимых и достоверных доказательствах, исследованных в судебном заседании.
Несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.
Уголовный закон по квалификации содеянного применён правильно.
Все доводы стороны защиты, высказанные в судебном заседании, судом отвергнуты в приговоре с приведением мотивов (л.д. 15-18 т. 7).
В связи с чем, судебная коллегия считает, что приговор (с учётом внесённых изменений) соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по доводам кассационного представленя с дополнениями, кассационных жалоб с дополнениями, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационные представления с дополнениями, кассационные жалобы с дополнениями осужденных и защитников – удовлетворить частично.
Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 10 декабря 2010 года в отношении Богданова Дмитрия Сергеевича, Кузнецова Владимира Васильевича - изменить:
признать обстоятельством, смягчающим наказание у Богданова – наличие на иждивении малолетнего ребёнка;
с учётом положений ст.ст. 66 ч. 2, 62 УК РФ снизить назначенное наказание Богданову до 6 лет 6 месяцев лишения свободы.
признать исключительными обстоятельствами у Кузнецова – наличие малолетних детей, единственный кормилец в семье,
с учётом положений ст. 64 УК РФ смягчить назначенное Кузнецову наказание за преступление до 6 лет 6 месяцев лишения свободы, по совокупности преступлений по ст. 69 ч. 5 УК РФ – до 7 лет 6 месяцев лишения свободы.
Считать Богданова Дмитрия Сергеевича осуждённым:
по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Считать Кузнецова Владимира Васильевича осуждённым:
по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа и ограничения свободы,
в соответствии со ст. 69 ч. 5 УК РФ к наказанию, назначенному по настоящему приговору частично присоединить наказание, назначенное по приговору Хорольского районного суда Приморского края от 27.01.2010г. и окончательно определить 7 лет 6 месяцев, без штрафа и ограничения свободы, с лишением права управления транспортным средством сроком на 3 года, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор - оставить без изменения, кассационные представления с дополнениями, кассационные жалобы с дополнениями – без удовлетворения.
Председательствующий: Т.И. Медведева
Судьи: Л.И. Радул
С.В. Четвёркин
Справка: Богданов Д.С., Кузнецов В.В. содержатся в ФБУ ИЗ-25/2 г. Уссурийска.