Судья Севостьянова Е.Н. Дело № 22-1017
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 14 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Беляева В.А.
судей: Медведевой Т.И., Ижко С.А.
при секретаре Павлюк К.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 14 марта 2011 года уголовное дело по кассационному представлению с дополнением государственного обвинителя Кан С.К., кассационной жалобе с дополнениями осуждённого Чичаева С.Г.
на приговор Октябрьского районного суда Приморского края от 10 декабря 2010 года, которым
Чичаев Сергей Геннадьевич, 26 декабря 1977 года рождения, уроженец с. Покровка Октябрьского района Приморского края, гражданин РФ, работающий сварщиком в тепловом районе «Октябрьский» филиала «Михайловский» КГУП «Примтеплоэнерго», со средне-специальным образованием, женатый, имеющий малолетнего ребёнка, сына Алексея, 2007 года рождения, имеющий на иждивении несовершеннолетнего Г., 2000 года рождения, военнообязанный, не состоящий на учёте у врача-нарколога и психиатра, зарегистрированный по адресу: Приморский край, Октябрьский район, с. Покровка, .................., д. ХХХ кв. ХХХ, проживающий по адресу: Приморский край, Октябрьский район, с. Покровка, ул. .................., д. ХХХ, не судимый,
осуждён по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей и с ограничением свободы на 1 год;
ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, со штрафом в размере 10000 рублей;
в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 12000 рублей и с ограничением свободы на 1 год, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;
в соответствии со ст. 53 УК РФ в целях отбывания назначенного дополнительного наказания в виде ограничения свободы на срок 1 год, установлены ограничения: не выезжать за пределы территории муниципального образования по месту проживания, не изменять место жительства или пребывания без согласия УИИ по месту жительства;
возложена обязанность в период отбывания дополнительного наказания в виде ограничения свободы являться в УИИ по месту жительства 1 раз в месяц для регистрации;
постановлено взыскать с Чичаева С.Г. процессуальные издержки, составляющие сумму, выплаченную адвокату Зоренко О.А. за участие в качестве защитника на следствии и в судебном заседании, в доход федерального бюджета 4221 рубль 80 копеек.
Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Золотовой В.В., полагавшего приговор изменить, пояснения осуждённого Чичаева С.Г., полученные посредством видеоконференц-связи, поддержавшего доводы кассационной жалобы с дополнениями, просившего приговор отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Чичаев С.Г. признан виновным и осуждён по 2 преступлениям за покушения на незаконный сбыт наркотических средств, совершённые 18 марта 2010 года в период времени с 18 часов 55 минут до 19 часов 20 минут, а также 21 апреля 2010 года в период времени с 18 часов 05 минут до 18 часов 20 минут, в доме № ХХХ по ул. .................. в с. Покровка Октябрьского района Приморского края, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Чичаев С.Г. вину не признал, дав пояснения по делу.
В кассационном представлении государственный обвинитель Кан С.К. просит приговор отменить, как незаконный, поскольку судом не мотивирован вывод о необходимости назначения дополнительного наказания в виде ограничения свободы, полагает, что данное наказание подлежит исключению.
В суде кассационной инстанции прокурор дополнил представление дополнительным доводом: просит исключить дополнительное наказание в виде ограничения свободы, поскольку по приговору суда от 09 июля 2010г. данное дополнительное наказание не назначалось, приговор отменялся не за мягкостью назначенного наказания.
Осуждённым Чичаевым С.Г. подана кассационная жалоба с дополнениями, в которых просит приговор отменить, поскольку не имеет отношения к сбыту наркотических средств, выводы суда о виновности основаны на существенных противоречиях, которые не были устранены в ходе судебного заседания, в частности в показаниях свидетелей Б.Р. и С.
Утверждение прокурора Кан об отсутствии алиби (находился у Банка «Приморье») не подтверждено, следственный эксперимент не проводился. Алиби от 21.04.2010г. должным образом оценено не было.
Неоднократно изменялись показания об обнаружении меченых купюр, достоинством по 100 рублей. Считает, что они были подброшены заинтересованными лицами. Жена в ходе обыска не присутствовала, что подтверждают С. и Ф..
Суд не принял во внимание показания свидетелей С.О., К.О., Д. относительно хронологии произошедших событий.
Указывает, что в ходе следствия и судебного заседания неоднократно менялись даты постановлений об ОРМ и ОРД. Многие следственные действия проведены и оформлены с нарушением уголовно-процессуального закона.
Полагает, что усматривается заинтересованность, а также провокация со стороны органов следствия.
Назначенное наказание не соответствует положениям ст. 60 УК РФ, не учтены обстоятельства, смягчающие наказание: положительные характеристики по месту работы от администрации Покровского сельского поселения, от участкового по месту жительства; нахождение на иждивении несовершеннолетних сына и Г., супруга не работает, впервые привлекается к уголовной ответственности. Полагает что возможно применение ст. 64 УК РФ, если нет, то ст. 62 УК РФ.
Государственный обвинитель Кан С.К. в нарушение кассационного определения от 30.11.2010г. заменён не был.
Необоснованно назначены дополнительные виды наказания в виде штрафа и ограничения свободы, поскольку вопрос о трудоустройстве в пределах колонии спорный.
Возражения на кассационное представление, кассационную жалобу с дополнениями не поступили.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления с дополнением, кассационной жалобы с дополнениями, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, исходя из следующего.
Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.
Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого Чичаева С.Г., допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 212-219 т. 2).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Содеянное правильно квалифицировано судом по:
ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 3 г» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое в особо крупном размере, не доведённое до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое крупном размере, не доведённое до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.
Наказание назначено судом с применением положений ст. 60, 66 УК РФ в пределах санкций статей, с учётом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности подсудимого, обстоятельства, смягчающего наказание: нахождение на иждивении несовершеннолетних сына Ч. и Г., при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.
Кроме того, судом при определении вида и меры наказания учтено, что участковым уполномоченным Чичаев характеризуется как работающий, не злоупотребляющий спиртными напитками, привлекавшийся к ответственности за совершение административного правонарушения, общающийся с лицами, ранее судимыми, употребляющими наркотические средства, не состоящий на учёте в ОВД. Характеризуется как спокойный, общительный, лживый человек. Согласно характеристики, выданной Покровским сельским поселением, жалоб и заявлений в отношении Чичаева не поступало. По месту работы характеризуется положительно, как добросовестный и ответственный работник.
Смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, осуждённый в кассационной жалобе с дополнением не назвал.
Нахождение на иждивении несовершеннолетних сына и Г., признано судом обстоятельством, смягчающим наказание, и учтено при определении вида и размера наказания (л.д. 222 т. 2).
Указание осуждённого Чичаева С.Г. на то, что не учтены обстоятельства, смягчающие наказание: положительные характеристики по месту работы от администрации Покровского сельского поселения, от участкового по месту жительства, супруга не работает, впервые привлекается к уголовной ответственности, не основано на законе, поскольку данные обстоятельства не являются смягчающим наказание, в соответствии со ст. 61 ч. 1 УК РФ, а применение ст. 61 ч. 2 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.
Кроме того, все данные о личности подсудимого были учтены судом при назначении наказания (л.д. 222 т. 2).
Факт того, что ранее не судим, установлен судом во вводной части приговора суда и учтён как данные, характеризующие личность (л.д. 210 т. 2).
Указание осуждённого, что возможно применение ст. 64 УК РФ, если нет, то ст. 62 УК РФ, не основано на законе.
Положения ст. 62 ч. 1 УК РФ применяются только при наличии обстоятельств, смягчающих наказание, предусмотренных ст. 61 ч. 1 п. «и», «к» УК РФ. Судом данные обстоятельства не установлены.
Кроме того, назначенное Чичаеву С.Г. наказание не превышает требований ст. 62 УК РФ.
Оснований для применения ст. 64 УК РФ суд не усмотрел (л.д. 222 т. 2). Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
В соответствии со ст. 64 УК РФ при наличии обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
Под исключительными обстоятельствами закон имеет в виду обстоятельства, свидетельствующие не просто в пользу виновного, а в пользу нетипично низкой опасности его преступления и поэтому более высоких шансов на его исправление. С учётом отношения подсудимого к содеянному судебная коллегия исключительных обстоятельств не усматривает.
Довод кассационного представления и дополнения к кассационной жалобе о том, что необоснованно назначено дополнительное наказание в виде штрафа, опровергается описательно-мотивировочной частью приговора суда, где вывод суда мотивирован (л.д. 222 т. 2). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными.
Однако, судебная коллегия согласилась с доводом дополнений к кассационному представлению, кассационной жалобе и полагает, что дополнительное наказание в виде ограничения свободы подлежит исключению из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора, поскольку по приговору суда от 09 июля 2010г. данное дополнительное наказание не назначалось, приговор отменялся не за мягкостью назначенного наказания (л.д. 141 т. 2), поэтому суда не было законных оснований для назначения более сурового наказания.
Назначение реального лишения свободы судом в приговоре мотивировано, следовательно, оснований для применения ст. 73 УК РФ суд не усмотрел (л.д. 222 т. 2). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на законе.
Режимы отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима по ст. 58 ч. 1 «в» УК РФ назначен правильно.
Законных оснований для применения ст. 73 УК РФ в кассационной жалобе с дополнением осуждённым не названо. Судебная коллегия таковых оснований не усматривает.
По мнению судебной коллегии, назначенное наказание (с учётом вносимых изменений) в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 6 УК РФ).
Все остальные доводы кассационной жалобы с дополнениями судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.
Содеянное подтверждается совокупностью исследованных и отражённых в приговоре доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 212-219 т. 2).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.
Факт совершения подсудимым инкриминируемых деяний по покушению на незаконный сбыт наркотических средств подтверждается показаниями свидетелей: Б.Р., С., Б., Ф.Е., Ф., Я., а также письменными доказательствами, оглашёнными в судебном заседании.
На основании вышеизложенного, доводы осуждённого о том, что не имеет отношения к сбыту наркотических средств, а выводы суда основаны на существенных противоречиях, опровергаются мотивированным приговором суда.
Довод кассационной жалобы с дополнениями о том, что представленные материалы ОРМ и ОРД не соответствовали требованиям закона, в ходе следствия и судебного заседания неоднократно менялись даты постановлений об ОРМ и ОРД, неконкретен, как это повлияло на выводы суда, не обосновано. Даты каких именно постановлений изменены в кассационной жалобе и дополнении не указано.
По материалам дела видно, что оперативно-розыскные мероприятия соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
Результаты ОРД переданы в соответствии со ст. 89 УПК РФ. Судом результаты ОРД недопустимыми доказательствами не признавались.
Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с производством проверочных закупок в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанные с распространением наркотических средств и ядовитых веществ, не могут рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции.
Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).
Рассматривать преступление – покушение на незаконный сбыт наркотических средств, за которое осужден Чичаев по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.
Формирование у них умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов подтверждается вышеназванными доказательствами.
Показания всех допрошенных в судебном заседании свидетелей получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационной жалобе и дополнении не названо.
Оценка показаний всех свидетелей произведена в совокупности с другими объективными доказательствами по делу. Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Ходатайство об исключении из числа доказательств показаний свидетелей Б.Р., Б., Ф.Е., а также письменных материалов дела: постановлений о проведении проверочных закупок от 18.03.2010г. и 21.04.2010г., рапортов об обнаружении признаков преступлений от 18.03.2010г. и от 21.04.2010г., постановлений о предоставлении результатов ОРД следователю от 19.03.2010г. и от 22.04.2010г. было рассмотрено в судебном заседании, о чём вынесено постановление (л.д.178-180 т. 2), которое в полном объёме соответствует требованиям ст. 7 ч. 4 УПК РФ.
В соответствии со ст. 75 ч. 1 УПК РФ основанием для признания доказательства недопустимым является получение его с нарушением требований УПК РФ. Суд таковых нарушений не усмотрел. В кассационной жалобе и дополнении таковых нарушений не названо. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Указание на то, что в судебном заседании не были устранены противоречия в показаниях свидетеля С., опровергается описательно-мотивировочной частью приговора суда (л.д. 214-215 т. 2), которым дана соответствующая оценка (л.д. 220-221 т. 2). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными.
Допрос в качестве свидетелей – сотрудников милиции не запрещён уголовно-процессуальным законом.
Согласно ст. 56 ч. 1 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.
Должностное положение свидетелей - сотрудников ОВД, в частности Б.Р. не может быть расценено как заинтересованность в исходе дела, поскольку был предупреждён судом за дачу заведомо ложных показаний.
Вхождение в должностные обязанности – раскрытие преступлений, не может расцениваться как личная неприязнь к осуждённому за незаконный оборот наркотических средств.
Доказательств личной неприязни свидетелей к осуждённому суду представлено не было.
Судебная коллегия какой-либо заинтересованности свидетелей не усматривает.
Доводы кассационной жалобы и дополнений к ней об алиби, а также о том, что утверждение прокурора Кан об отсутствии алиби (находился у Банка «Приморье») не подтверждено, следственный эксперимент не проводился, судом тщательно проверялись и оценены должным образом, с приведением мотивов (л.д. 220 т. 2). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными.
Мнение государственного обвинителя Кан С.К. не является обязательным для суда, поскольку в соответствии ст. 244 УПК РФ в судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, предоставление суду письменных формулировок.
Кроме того, в соответствии со ст. 15 ч. 4 УПК РФ стороны обвинения и защиты равноправны перед судом.
Доводы кассационной жалобы и дополнений к ней о том, что неоднократно изменялись показания об обнаружении меченых купюр, достоинством по 100 рублей, считает, что они были подброшены заинтересованными лицами, жена в ходе обыска не присутствовала, что подтверждают С. и Ф., несостоятельны.
Из материалов уголовного дела видно, что С. свидетелем по делу не являлся.
Оценка показаний свидетелей Б.Р., Б., Ф.Е., С., Я., Ф. об обстоятельствах проведения проверочной закупки от 21.04.2010г. и обыска по месту жительства Чичаева С.Г. дана правильная (л.д. 218 т. 2). Изъятые купюры осмотрены (л.д. 122-123 т. 1), признаны вещественными доказательствами и приобщены к делу (л.д. 124 т. 1).
Протокол обыска (л.д. 48-54 т. 1) в полном объёме соответствует ст. 182 УПК РФ. Заявления, уточнения, замечания на протокол не поступили.
Обыск был проведён с участием Чичаева С.Г. Копию протокола обыска Чичаев С.Г. получил лично (л.д. 51 т. 1).
Указание на то, что суд не принял во внимание показания свидетелей Сорокиной, Короткова, Дадонова относительно хронологии произошедших событий, опровергается приговором суда (л.д. 219-220 т. 2).
Довод дополнения к кассационной жалобе о том, что государственный обвинитель Кан С.К. в нарушение кассационного определения от 30.11.2010г. заменён не был, необоснован, поскольку обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу, в соответствии со ст. 61 УПК РФ не усматривается. Осуждённый таковых не назвал.
Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.
Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.
Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационной жалобе с дополнениями не приведено и судебной коллегии не представлено.
Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.
Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.
Приговор постановлен на достоверных доказательствах, исследованных в судебном заседании.
Несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.
Уголовный закон по квалификации содеянного применён правильно.
Все доводы стороны защиты, высказанные в судебном заседании, судом отвергнуты в приговоре с приведением мотивов.
В связи с чем, судебная коллегия считает, что приговор (с учётом вносимых изменений) соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по доводам кассационного представления с дополнением, кассационной жалобы с дополнениями, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационное представление с дополнением, кассационную жалобу с дополнениями – удовлетворить частично.
Приговор Октябрьского районного суда Приморского края от 10 декабря 2010 года в отношении Чичаева Сергея Геннадьевича – изменить:
из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора указание на дополнительное наказание в виде ограничения свободы и возложенные в связи с этим ограничения и обязанности – исключить.
Считать Чичаева Сергея Геннадьевича осуждённым:
по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы со штрафом в размере 5000 рублей;
ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы, со штрафом в размере 10000 рублей;
в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний окончательно назначить 9 лет лишения свободы со штрафом в размере 12000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор – оставить без изменения, кассационное представление с дополнением, кассационную жалобу с дополнениями – без удовлетворения.
Председательствующий: В.А. Беляев
Судьи: С.А. Ижко
Т.И. Медведева
Справка: Чичаев С.Г. содержится в ФБУ ИЗ-25/2 г. Уссурийска.