Судья Моисеев С.П. Дело № 22- 720/11
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Владивосток 23 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
Председательствующего Сухоруковой Г.М.
судей Лемешевой Н.А.
Радул Л.И.
при секретаре Поповой Т.В.
рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Гавриленко И.С. на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 10 декабря 2010 года, которым
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, <адрес>. |
Осужден по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ № 11-ФЗ от 05.01.2006г.) к 3 годам лишения свободы без штрафа.
На основании ст. 73 УК РФ назначенное наказание считается условным с испытательным сроком в 1 год.
По ч.3ст.30,п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ); по ч.3ст.30,п. «г»ч.3ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ.); по ч. 3ст.30,п.п. «а,б»ч.2ст.228.1 УК РФ (по преступлению ДД.ММ.ГГГГ.); поч.3ст.30,п.п. «а,б»ч.2ст.228.1 УК РФ (по преступлению ДД.ММ.ГГГГ.); по ч.3ст.30,п. «г» ч.3ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ.) – оправдан за отсутствием события преступления.
ФИО2, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> <адрес>
ДД.ММ.ГГГГ Уссурийским райсудом по ч. 1 ст. 112 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы. Постановлением Артемовского городского суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ освобожден условно-досрочно на срок 6 месяцев 1 день.
Осужден по ст. 228 ч. 2 УК РФ (в редакции ФЗ № 11-ФЗ от 05.01.2006г.) к 3 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа в исправительной колонии строгого режима.
По ч.3ст.30,п. «г»ч.3ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ); поч.3ст.30,п.»г» ч.3 ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ); по ч.3ст.30,п.п. 2а,б» ч.2ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ); поч.3ст.30,п.п. «а,б» ч.2ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ); по ч.3ст.30,п. «г»ч.3ст.228.1 УК РФ (по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ) оправдан за отсутствием события преступления.
Заслушав доклад судьи Радул Л.И., судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А:
ФИО1 и ФИО2 признаны виновными и осуждены за незаконное приобретение, хранение наркотического средства каннабиса (марихуаны массой 1365,28 гр), без цели сбыта наркотического средства, совершенное в особо крупном размере.
Преступление ими совершено в <адрес> при обстоятельствах как изложено в приговоре.
Они же, оправданы за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный по предварительному сговору, в крупном и особо крупном размере ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ ДД.ММ.ГГГГ
Также прекращено уголовное дело в отношении ФИО2 и ФИО1 по ст. 30ч.3,228.1 ч.3п. «г» УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ и в отношении ФИО2 по ч.1ст.232 УК РФ на основании ст. 24 ч. 1 п. 1 УК РФ в связи с отказом государственного обвинителя от обвинения по указанным преступления.
В судебном заседании ФИО1 вину не признал, пояснив, что с ФИО2 наркотические средства не сбывал и дружеских отношений у него с ним не было. О сбыте им наркотиков ДД.ММ.ГГГГ ФИО21 ему ничего не известно. ДД.ММ.ГГГГ работал за себя и напарника. ДД.ММ.ГГГГ его не было в <адрес>, он находился на китайском рынке в <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ он находился дома, вечером пришли сотрудники милиции и стали осматривать его гараж, с целью отыскания наркотических средств, но ничего не нашли. Предложили ему показать имеющиеся у него деньги, он показал 100 рублей и 10 рублей, но руки у него не светились, считает, что купюру ему подбросили. Ему показали бумаги о каких-то проведенных закупках и он был в шоке.
В судебном заседании ФИО2 вину признал частично, пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ у него в гостях находились ФИО22 со своей женой ФИО23. ФИО24 спрашивал есть ли у него наркотическое средство-гашиш, он ответил отрицательно, но ФИО25 стал его уговаривать продать наркотик, якобы есть хороший клиент и уговорил его. Они с ФИО26 его женой ФИО27 на машине приятеля ФИО28 и поехали в <адрес>, где у своего знакомого он достал 2 коробка и сверток с наркотическим веществом и передал их ФИО29, за которые ФИО30 заплатил ему 900 рублей.
Вырученные от продажи деньги с ФИО31 должны были потратить на приобретении спиртного и героин. Когда пришли домой, то на него напали сотрудники ФСКН и потребовали наркотики, он выдал им полмешка конопли, которую привез из <адрес> и пожелал написать «явку с повинной». Его привезли в отдел наркоконтроля и стали спрашивать про ФИО1, который торгует наркотиками, обещали выпустить на подписку, а поэтому он оговорил ФИО1.
Сам он наркозависимый, употреблял героин и коноплю, которую покупал у ФИО32. Для себя варил «химку», но никому её не продавал, а только иногда угощал друзей.
21 и 23 июля он не продавал ФИО33 наркотики, так как находился на работе с 8.00 до 17.00 часов. «явку с повинной» он написал находясь в состоянии наркозависимости, а показания на следствии давал в период ломки.
В кассационном представлении государственным обвинителем Гавриленко И.С. ставится вопрос об отмене приговора с направлением уголовного дела на новое судебное рассмотрение, в связи с нарушением норм уголовно-процессуального закона.
Указывает, что не согласен с выводами суда о провокации в отношении подсудимых со стороны сотрудников правоохранительных органов, так как нет сведений о наличии у подсудимых умысла на сбыт наркотических средств, поскольку материалами ОРМ установлено, что подсудимые добровольно, на протяжении длительного времени сбывали наркотическое средство закупщику, действовали группой лиц, при этом их умысел был направлен именно на распространение наркотических средств, о чем свидетельствует объем хранившегося, а в последствии изъятого у них наркотического вещества в особо крупном размере.
Суд необоснованно признал недопустимыми показания свидетелей ФИО5, ФИО6, ФИО7 и ФИО8, которые участвовали в качестве присутствующих лиц при проведении проверочных закупок у подсудимых, протокол «явки с повинной» и допроса подозреваемого ФИО2, по причине нахождения последнего в состоянии наркотического опьянения, однако, допрос был произведен в соответствии с требованием закона с участием защитника подозреваемого, также необоснованно не приняты во внимание показания свидетеля ФИО34 в той части, что после того как закупщик направился к дому для приобретения наркотических веществ, он вместе с присутствующими лицами, сменил свое месторасположение, в связи с чем могли наблюдать как закупщик заходил в дом. Неправомерно судом принято решение о признании показаний свидетеля ФИО35 недопустимыми только на основании сведений о телефонных соединениях и показаний свидетеля ФИО36
Суд, признавая ФИО2 и ФИО1 виновными по ст. 228 ч. 2 УК РФ, в том что они действуя совместно и согласованно в сентябре 2009 года выехали в поле в <адрес> <адрес>, где произвели сбор дикорастущей конопли. При этом, в описательно-мотивировочной части приговора, суд указал, что «…достоверных доказательств того, что подсудимые в течении июля-сентября 2009 года выезжали на незаконный сбор дикорастущей конопли, нет…»., однако далее судом в приговоре указано, что «…суд считает доказанным незаконное приобретение подсудимыми ФИО2 и ФИО1 наркотического средства…», таким образом, в этой части в приговоре имеются явные противоречия, которым оценка не дана.
В возражении адвокат Ловцов А.П. в защиту интересов осужденного ФИО1 просил приговор суда в отношении ФИО1 и ФИО2 оставить без изменения, а кассационное представление без удовлетворения.
В возражении осужденный ФИО2 просит кассационное представление оставить без удовлетворения, а приговор суда без изменения.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, возражений адвоката Ловцова А.П., в интересах осужденного ФИО1, возражения осужденного ФИО2, выслушав адвоката ФИО9, предоставившего удостоверение № 500 и ордер № 635, полагавшего оставить кассационное представление без удовлетворения, мнение прокурора Дубровина С.А., поддержавшего кассационное представление, судебная коллегия находит приговор подлежит отмене по следующим основаниям.
В соответствии со ст.ст.ст. 297, 305,307 УПК РФ, приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, в нем должна быть оценка всех доказательств, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимых и мотивы, как подтверждающие выводы суда, так и противоречащие им.
Суд оправдывая ФИО2 и ФИО1 по фактам покушения ими на сбыт наркотических средств, первым ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ, а вторым ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ указал в приговоре, что отсутствуют доказательства из вины, недопустимыми доказательствами признал «явку с повинной» ФИО2 и протокол его допроса в качестве подозреваемого от ДД.ММ.ГГГГ, мотивируя тем, что по заявлению ФИО2, он «явку с повинной» написал в состоянии наркотической ломки и тот факт, что он находился в таком состоянии, по мнению судьи, подтверждается протоколом об административной ответственности по ст.19.3 КоАП РФ, за отказ ФИО2 выполнить законное требование сотрудника УФСКН пройти медицинское освидетельствование.
Как следует из материалов дела «явку с повинной» ФИО2 сделал в момент его задержания ДД.ММ.ГГГГ, написав её собственноручно (т.№).
Допрошен ФИО2 в качестве подозреваемого на следующий день, то есть ДД.ММ.ГГГГ, где он в присутствии адвоката Ким Л.И., дал показания следующего содержания: «он и ФИО1 употребляют наркотическое средство. В начале июля 2009г. при разговоре с ФИО1 он мне предложил совместно с ним заняться сбором дикорастущей конопли, а также её переработкой и продажей. В связи с тем, что у меня было тяжелое материальное положение, я на его предложение согласился. Со слов ФИО1 я узнал, что он уже не первый год занимается сбытом наркотиков и что у него есть клиенты, которые могут приобретать у него наркотические средства.
В августе-сентябре 2009г. я совместно с ФИО1, на его микрогрузовике, ночью выезжали в поле, расположенное в <адрес> километрах от <адрес> по направлению в <адрес> и собирали в мешки на очаге дикорастущую коноплю. Данную коноплю сушили в гараже у меня и у ФИО11, после чего при помощи растворителя мы варили на балконе дома ФИО1 наркотическое средство-гашишное масло, которое впоследствии перемешивали с табаком и заворачивали полученную смесь в газетные листы. В основном наркотики продавал ФИО1 своим постоянным клиентам как из жителей <адрес>, так и жителей <адрес>. В основном ФИО1 продавал наркотик оптовыми партиями. Я продавал смесь табака с гашишным маслом три раза, а именно: ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в дневное время когда ко мне приходил неизвестный парень и я ему продавал по 2 короба смеси табака с гашишным маслом по цене 300 рублей за короб. Также могу сказать, что именно ФИО1 познакомил меня с данным парнем и сказал мне, что этому человеку можно продавать наркотик и когда ФИО1 не было, я вместо него торговал. Деньги вырученные от продажи наркотиков я отдавал ФИО1, мне он отдавал по 200-300 рублей с каждой его поездки, когда он отвозил в <адрес> наркотики. Также могу сказать, ко мне приходили мои знакомые ФИО16, ФИО17, ФИО12 я их угощал «химкой», вместе курили у подъезда его дома.
ДД.ММ.ГГГГ ко мне домой пришел парень, которому я ранее ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ продавал «химку» и я ему продал за 1500 рублей 2 коробка «химки» и бумажный сверток с «химкой». После этого меня задержали сотрудники ФСКН и провели обследование моей квартиры, в ходе которого была обнаружена и изъята матерчатая наволочка, в которой находилось наркотическое средство-марихуана, принадлежащая мне и ФИО1 из которой мы хотели приготовить гашишное масло. Также у меня были изъяты деньги, которыми мне расплатился парень за «химку», также у меня светились руки в УФ лучах желтым цветом, с моих рук были сделаны смывы. На кухне была обнаружена металлическая миска, в которой я и ФИО1 изготавливали гашишное масло.
Вину в совершенных преступлениях я признаю полностью, в содеянном раскаиваюсь.
Из содержания данного протокола не видно, чтобы ФИО2 либо его защитник делали заявления о том, что ФИО2 находится под воздействием наркотических средств и его допрос, по указанной причине, подлежит отложению.
Однако, несмотря на наличие противоречивых показаний ФИО2 на предварительном следствии и в судебном заседании и неустраненных в судебном заседании, судом не приведены убедительные основания, о признании правдивыми его показания в судебном заседании, ссылка на то, что ФИО2 давал показания на предварительном следствии в состоянии наркотической ломки, у судебной коллегии вызывает сомнение.
В приговоре суд признал недопустимыми доказательствами результаты оперативно-розыскных мероприятий «Проверочная закупка», в постановлениях о проведении ОРМ, говорится о проведении проверки у гр.ФИО37 с другими лицами, а поскольку ФИО38 по материалам дела не проходит, то суд пришёл к выводу о провокации в отношении подсудимых со стороны работников правоохранительных органов.
Однако, в судебном заседании были допрошены сотрудники милиции, участвующие в проведении ОРМ и следовательно у суда была возможность проверить и устранить возникшие сомнения.
Выводы суда о недостоверности показаний свидетелей ФИО16, ФИО17, ФИО39, ФИО40, ФИО5, ФИО6, ФИО41 ФИО42, ФИО43 закупщика ФИО44 на основании детализации телефонных переговоров, несовпадающих по времени с приобретением наркотических средств у подсудимых в <адрес> на основании предоставленных сообщений телефонной станции ПРО ДВФ ОАО «Мегафон», а свидетели ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, принимавшие участие при проведении ОРМ, не могли наблюдать, как закупщик ФИО45 заходил в подъезд дома и не приняты судом во внимание другие их показания в части осмотра закупщика, вручения ему денежных средств, добровольной выдачи приобретенного средства, судебная коллегия находит несостоятельными. Поскольку суд строил выводы о недостоверности доказательств без их совокупности, без достаточной мотивировки суждений о преимуществе одних доказательств над другими.
Вместе с тем, как обоснованно указано в кассационном представлении, признавая ФИО2 и ФИО1 виновными в совершении преступления предусмотренного ст. 228 ч. 2 УК РФ, суд указал, что они действовали совместно и согласованно, выехали в поле, где произвели сбор дикорастущей конопли, незаконно перевезли в <адрес>, в <адрес>, приготовили и хранили без цели сбыта, до ДД.ММ.ГГГГ, когда она была обнаружена при обыске массой 1365,28гр. Данное наркотическое средство ФИО2 по предварительному сговору с ФИО1 приготовили и хранили без цели сбыта. Однако, данные действия ФИО2 и ФИО1 органом предварительного следствия были квалифицированы по ст.ст.30ч.1,228.1ч.3п. «г» УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. Однако, достаточной мотивировки о переквалификации действий ФИО1 и ФИО2 со ст.ст.30ч.1,228.1ч.3п. «г» УК РФ на ст.228 ч. 2 УК РФ, в приговоре не приведено.
Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора указано, что достоверных доказательств того, что подсудимые в течение ДД.ММ.ГГГГ. выезжали на незаконный сбор дикорастущей конопли нет. Имеющимся противоречиям оценки не дано.
При таких данных, судебная коллегия пришла к выводу, что имеется несоответствие выводов суда, фактическим обстоятельствам уголовного дела, а доказательства признанные судом недостоверными не были надлежащим образом проанализированы, они не получили надлежащей оценки, а имеющиеся противоречия не устранены.
Допущенные судом нарушения уголовно-процессуального закона, повлияли на законность и обоснованность принятого решения, а поэтому приговор подлежит отмене, с направлением дела на новое судебное рассмотрение.
При отмене приговора суд не вправе предрешать вопросы о доказанности либо недоказанности обвинения, о достоверности того или иного доказательства перед другими.
Все эти вопросы подлежат всестороннему исследованию при новом рассмотрении дела. При постановлении приговора следует обосновать свой вывод о виновности либо невиновности подсудимых, а в случае виновности, о квалификации их действий, с указанием мотивов, по которым те или иные доказательства приняты либо отвергнуты.
Принимая во внимание, что уголовное дело должно быть рассмотрено в установленные законом сроки, судебная коллегия находит избранную меру пресечения ФИО2 в виде заключения под стражей обоснованной, которую необходимо оставить прежней, продлив срок содержания под стражей на 2 месяца.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 10 декабря 2010 года в отношении ФИО2 и ФИО1 отменить, материалы уголовного дела направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения ФИО2 оставить прежней – заключение под стражей, продлив срок содержания на 2 месяца, то есть до 23 мая 2011 года.
Кассационное представление – удовлетворить.
Председательствующий Г.М. Сухорукова
Судьи Н.А. Лемешева
Л.И. Радул
Справка: ФИО2 содержится под стражей.