Судья Карамышев П.М. Дело № 22-1728
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 30 марта 2011 года
Судебная коллегия по уголовным дел Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Медведевой Т.И.
судей: Ижко С.А., Радул Л.И.
при секретаре Коваленко В.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 30 марта 2011 года уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Счастливцевой М.Ю., кассационной жалобе адвоката Рогалевой И.В. в защиту интересов осуждённого Иванова А.Г.
на приговор Михайловского районного суда Приморского края от 07 декабря 2010 года
в отношении
Иванова Александра Геннадьевича, 10.11.79г.р., ур. с. Ивановка Михайловского района Приморского края, гражданина РФ, со средним образованием, холостого, военнообязанного, не работающего, проживающего: с. Ивановка Михайловского района Приморского края ул. ........., ХХХ, судимого:
24.02.10г. Михайловским районным судом Приморского края по ст.ст. 228 ч. 1, 228 ч. 2, 69 ч. 3, 73 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы, условно с испытательным сроком 4 года,
осуждён по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа,
ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 10 годам лишения свободы без штрафа и без лишения специального права,
по ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений назначено 12 лет лишения свободы без штрафа, без лишения специального права,
по ст. 74 ч. 5 УК РФ условное осуждение по приговору Михайловского районного суда Приморского края от 24.02.10г. – отменено,
в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путём частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору Михайловского районного суда Приморского края от 24.02.10г., назначено окончательно наказание 13 лет лишения свободы без штрафа, без лишения специального права, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Чухиль А.А., отозвавшего кассационное представление, полагавшего приговор оставить без изменения, защитника Протас А.И., поддержавшего доводы кассационной жалобы, просившего приговор отменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Иванов А.Г. признан виновным и осуждён за незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, совершённые в особо крупном размере, совершённые в период с декабря 2009г. до 15 апреля 2010г. и за незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в особо крупном размере, совершённый 29 марта 2010г., при обстоятельствах, указанных в приговоре.
В суде Иванов А.Г. по ст. 228 ч. 2 УК РФ вину признал полностью, по ст. 228.1 ч. 3 «г» УК РФ вину не признал, дав пояснения по делу.
В кассационном представлении государственный обвинитель Счастливцева М.Ю. просит приговор отменить, как незаконный, поскольку в резолютивной части приговора указано, что не назначается дополнительное наказание в виде лишения специального права, однако закон не предусматривает такого вида наказания.
В кассационной жалобе адвокат Рогалева И.В. в защиту интересов осуждённого Иванова А.Г. просит приговор отменить, поскольку назначено чрезмерно суровое наказание. Полагает, что судом не учтена положительная характеристика Иванова, наличие малолетнего ребёнка, занятие сельскохозяйственным трудом, что совершены не корыстные преступления. В ходе предварительного следствия Иванов признавал себя виновным и способствовал расследованию по делу.
Виновность Иванова не подтверждается представленными стороной обвинения доказательствами, вывод суда основан на недопустимых доказательствах, к которым относит:
протокол досмотра транспортного средства от 30.03.10г. (составлен в соответствии со ст.ст. 27.9, 27.2, 27.3 КоАП РФ, поэтому не может быть доказательством по уголовному делу, а может быть составлен и представлен в качестве доказательства в ходе административного производства),
протокол осмотра места происшествия от 30.03.10г. (при производстве осмотра принимали участие понятые Р.Н.Н. и Р.В.Н., которые являются близкими родственниками (отец и сын),
вещественное доказательство в виде растительного вещества, обнаруженного и изъятого сотрудниками ОГИБДД ОВД по Михайловскому муниципальному району при осмотре автомашины (в связи с тем, что протокол досмотра транспортного средства и протокол осмотра места происшествия являются недопустимыми доказательствами),
протокол допроса обвиняемого К.А.М. (по уголовному делу в отношении Иванова в качестве свидетеля не допрашивался, при допросе в качестве обвиняемого не выполнены требования ст. 56 УПК РФ: не предупреждался об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УПК РФ).
Указывает, что сторона защиты заявляла ходатайство об исключении из перечня доказательств вышеназванных доказательств, но определением от 26.11.10г. судом было отказано.
Полагает, что постановление суда противоречит требованиям ст. 75 УПК РФ и Пленума ВС РФ от 31.10.95г. № 8, поскольку суд не может давать оценку существенности допущенных органом предварительного расследования нарушений для уголовного дела, а должен решать вопрос о том, имелись данные нарушения или нет.
Возражения на кассационное представление, кассационную жалобу не поступили.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, а кассационное производство по кассационному представлению – прекращению, исходя из следующего.
Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.
Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого Иванова А.Г., допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 57-63 т. 2).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Содеянное правильно квалифицировано судом по:
ст. 228 ч. 2 УК РФ, как незаконные приобретение, хранение, перевозку, изготовление, переработку без цели сбыта наркотических средств, совершённые в особо крупном размере,
ст. 228.1 ч. 3 г» УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, совершённое в особо крупном размере.
Наказание назначено судом с применением положений ст. 60, 62 УК РФ в пределах санкций статей, с учётом обстоятельств дела, характера и степени общественной опасности совершённых преступлений, данных о личности подсудимого, обстоятельств, смягчающих наказание: нахождение на иждивении малолетнего ребёнка, явка с повинной, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.
Все указанные защитником в кассационной жалобе сведения о личности подсудимого, занятии общественно-полезным трудом, семейном положении, учтены судом при назначении наказания как характеризующие данные (л.д. 64 т. 2).
Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, защитник в кассационной жалобе не назвал.
Тот факт, что Ивановым совершены не корыстные преступления, по закону не может быть признано смягчающим наказание обстоятельством.
Указание защитника на то, что в ходе предварительного следствия Иванов признавал себя виновным и способствовал расследованию по делу, является отношением к содеянному, что отражено в приговоре суда (л.д. 56-57 т. 2). По закону данные обстоятельства не являются смягчающими наказание, в соответствии со ст. 61 ч. 1 УК РФ, а применение ст. 61 ч. 2 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.
В ходе судебного разбирательства Иванов вину признал частично (только по одному преступлению), чем не способствовал раскрытию и расследованию преступлений, поэтому его поведение не может быть признано как активное способствование раскрытию и расследованию преступлений (ст. 61 ч. 1 «и» УК РФ).
В то время, как судом обоснованно признано смягчающим наказание обстоятельством по указанной норме закона – явка с повинной и отвергнуты доводы подсудимого и написании её под принуждением (л.д. 64 т. 2).
Отсутствие оснований для применения преступление" target="blank" data-id="35392">ст. 64 УК РФ судом в приговоре обосновано (л.д. 64 т. 2). Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
В соответствии со ст. 64 УК РФ при наличии обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
Под исключительными обстоятельствами закон имеет ввиду обстоятельства, свидетельствующие не просто в пользу виновного, а в пользу нетипично низкой опасности его преступления и поэтому более высоких шансов на его исправление.
С учётом отношения подсудимого к содеянному судебная коллегия исключительных обстоятельств не усматривает.
Назначение реального лишения свободы судом в приговоре мотивировано, следовательно, оснований для применения ст. 73 УК РФ суд не усмотрел (л.д. 64 т. 2). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на законе.
Режимы отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима по ст. 58 ч. 1 «в» УК РФ назначен правильно.
Законных оснований для применения ст. 73 УК РФ в кассационной жалобе не названо. Судебная коллегия таковых оснований не усматривает.
По мнению судебной коллегии, назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ).
Все остальные доводы кассационной жалобы судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.
Содеянное подтверждается совокупностью исследованных и отражённых в приговоре доказательств, допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 57-63 т. 2).
Выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции.
Факт совершения подсудимым инкриминируемых деяний подтверждается показаниями обвиняемого Иванова А.Г., оглашёнными в судебном заседании (л.д. 58 т. 2),
показаниями свидетелей: К.А.М., К.А.Р., Ц., А., Г., З., Г.О., Р.Н.Н., М.,
а также письменными доказательствами, оглашёнными в судебном заседании: протоколом досмотра транспортного средства от 30.03.10г.,
протоколом осмотра места происшествия от 30.03.10г.,
протоколом обыска от 15.04.10г.,
протоколом выемки от 5.04.10г.,
протоколами осмотра предметов от 5.04.10г., 12.04.10г., 15.04.10г., 28.04.10г.,
заключениями экспертов № 28, 35, 38, 37, 36,
протоколом явки с повинной Иванова,
постановлением о выделении уголовного дела от 10.06.10г. в отношении Иванова из уголовного дела в отношении К.А.М.,
протоколами допроса К.А.М. в качестве подозреваемого, обвиняемого.
Содержание доказательств подробно изложено в описательно-мотивировочной части приговора суда.
Показания всех допрошенных в судебном заседании свидетелей получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационной жалобе и дополнении не названо.
Оценка показаний всех свидетелей произведена в совокупности с другими объективными доказательствами по делу. Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Допрос в качестве свидетелей – сотрудников милиции не запрещён уголовно-процессуальным законом.
Согласно ст. 56 ч. 1 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.
Должностное положение свидетелей - сотрудников милиции, в частности Г., М., не может быть расценено как заинтересованность в исходе дела, поскольку они были предупреждены судом за дачу заведомо ложных показаний.
Вхождение в должностные обязанности – раскрытие преступлений, не может расцениваться как личная неприязнь к осуждённому за незаконный оборот наркотических средств.
Доказательств личной неприязни свидетелей к осуждённому суду представлено не было. Судебная коллегия какой-либо заинтересованности свидетелей не усматривает.
Действия сотрудников правоохранительных органов в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанные с распространением наркотических средств, не могут рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции.
Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).
Рассматривать преступления, за которые осужден Иванов по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.
Формирование у них умысла на незаконный сбыт наркотических средств независимо от деятельности сотрудников правоохранительных органов подтверждается вышеназванными доказательствами.
На основании вышеизложенного, доводы защитника о том, что виновность Иванова не подтверждается представленными стороной обвинения доказательствами, опровергаются приговором суда.
Довод кассационной жалобы о том, что приговор постановлен на недопустимых доказательствах, несостоятелен.
По материалам дела видно, что судом какие-либо доказательства недопустимыми доказательствами не признавались.
Сторона защиты заявляла ходатайство об исключении из перечня доказательств всех названных в кассационной жалобе доказательств, но постановлением суда от 26.11.10г. судом в удовлетворении ходатайства было отказано с приведением мотивов (л.д. 36-37 т. 2).
Доводы кассационной жалобы о недопустимости доказательств аналогичны тем, что были предметом проверки и оценки суда первой инстанции. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Утверждение защитника, что постановление суда противоречит требованиям ст. 75 УПК РФ и Пленума ВС РФ от 31.10.95г. № 8, поскольку «суд не может давать оценку существенности допущенных органом предварительного расследования нарушений для уголовного дела, а должен решать вопрос о том, имелись данные нарушения или нет», является его субъективным мнением по толкованию норм права, а не существенным нарушением норм УПК РФ, влекущим отмену приговора.
В соответствии со ст. 75 ч. 1 УПК РФ основанием для признания доказательства недопустимым является получение его с нарушением требований УПК РФ. Суд таковых нарушений не усмотрел. В кассационной жалобе таковых нарушений не названо. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Тот факт, что протокол досмотра транспортного средства от 30.03.10г. составлен в соответствии со ст.ст. 27.9, 27.2, 27.3 КоАП РФ не исключает возможность представления данного протокола в качестве доказательства в порядке ст. 74 ч. 2 п. 6 УПК РФ, как иные доказательства, если изложенные в них обстоятельства имеют значение для установления обстоятельств по делу (ст. 84 УПК РФ)..
Тот факт, что протокол осмотра места происшествия от 30.03.10г. составлен с участием понятых Р.Н.Н. и Р.В.Н., которые являются близкими родственниками (отец и сын), не влечёт признание его недопустимым.
Согласно конституционно-правовому смыслу, закон предполагает возможность привлечения в качестве понятых лишь таких лиц, которые способны объективно удостоверить факт производства, ход и результаты процессуальных действий. Наличие или отсутствие у них данной способности устанавливается в процессе собирания, проверки и оценки совокупности доказательств по уголовному делу, следовательно, не могут быть понятыми недееспособные граждане (определение Конституционного Суда РФ от 29.01.2009 № 46-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. К. на нарушение его конституционных прав положениями ст. 60 УПК РФ, ч.1 и 2 ст.25.7, ч.3 ст.27.7 и ч.1 ст.27.10 КоАП РФ»).
Доказательств, что понятые Р.Н.Н. и Р.В.Н. прямо или косвенно заинтересованы в исходе дела, либо искажены факт, процедура и результаты проведения следственного действия, судебной коллегии не представлено. На момент привлечения Р.Н.Н. для осмотра места происшествия они не являлись участниками уголовного судопроизводства.
Вещественное доказательство в виде растительного вещества, обнаруженного и изъятого сотрудниками ОГИБДД ОВД по Михайловскому муниципальному району при осмотре автомашины, признано и приобщено к материалам дела в качестве вещественного доказательства на основании постановления следователя от 12.04.10г. (л.д. 74 т. 1) в соответствии со ст. 81 УПК РФ.
Оснований для признания вещественного доказательства недопустимым доказательством в кассационной жалобе не названо. Судебная коллегия таковых не усматривает.
Уголовное дело в отношении Иванова выделено из уголовного дела в отношении К.А.М. на основании постановления о выделении уголовного дела от 10.06.10г. (л.д. 1-2 т. 1).
Протокол допроса обвиняемого К.А.М. соответствует требованиям ст.ст. 166, 174 УПК РФ. Допрос произведён с участием защитника Зимоздриной Э.С. в соответствии с требованиями ст. 56 УПК РФ (л.д. 149-151 т. 1), поэтому судом обоснованно положен в основу обвинительного приговора в качестве доказательства в соответствии со ст. 74 ч. 2 п. 1 УПК РФ. В качестве свидетеля К.А.М. был допрошен в судебном заседании, с предупреждением об уголовной ответственности по ст.ст. 307, 308 УПК РФ (л.д. 42 т. 2). Его показания изложены в описательно-мотивировочной части приговора (л.д. 58 т. 2).
Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.
Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.
Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационной жалобе не приведено и судебной коллегии не представлено.
Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.
Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.
Приговор постановлен на достоверных доказательствах, исследованных в судебном заседании.
Несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленных судом первой инстанции, судебная коллегия не усматривает.
Уголовный закон по квалификации содеянного применён правильно.
Все доводы стороны защиты, высказанные в судебном заседании, судом отвергнуты в приговоре с приведением мотивов.
В связи с чем, судебная коллегия считает, что приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по доводам кассационной жалобы, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не усматривает.
Согласно ст. 359 ч. 3 УПК РФ лицо, подавшее представление или жалобу, может отозвать их до начала судебного заседания кассационной инстанции.
Учитывая, что в суде кассационной инстанции прокурор кассационное представление отозвал, поэтому кассационное производство по кассационному представлению подлежит прекращению.
Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Михайловского районного суда Приморского края от 07 декабря 2010 года в отношении Иванова Александра Геннадьевича - оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.
Кассационное производство по кассационному представлению – прекратить.
Председательствующий: Т.И. Медведева
Судьи: С.А. Ижко
Л.И. Радул
Справка: Иванов А.Г. содержатся в ФБУ ИЗ-25/2 г. Уссурийска.