Судья: Сабашнюк А.Л. Дело № 22 – 2295КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 14 апреля 2011 года.
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: Председательствующего Чугункиной Н.П.
Судей Будаева В.И., Маругина В.В.
при секретаре Павлюк К.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осуждённого Макарова С.О. (основную и дополнительную), кассационное представление государственного обвинителя Ражевой Н.Б. (основное и дополнительное), возражения на кассационное представление от осужденного Макарова С.О., на приговор Первореченского районного суда г. Владивостока Приморского края от 15 ноября 2010 года, которым
Макаров Сергей Олегович, 16 февраля 1982 года рождения, уроженец г. Владивостока Приморского края, гражданин РФ, образование среднее, холостой, не работающий, военнообязанный, проживающий: г. Владивосток Приморского края, ул. Постышева, д.45, кв.43, ранее судимый:
30.12.2004 года Первореченским районным судом г. Владивостока по ст.161 ч.2 п. «а», ст. 112 ч.2 п. «г» УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы. На основании ст. 70 УК РФ присоединено 3 месяца по приговору Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 18.03.2003 года, всего назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы. Освобожден 25.04.2006 года из ИК-31 по постановлению Чугуевского районного суда от 24.04.2006 года условно-досрочно на 10 месяцев 29 дней;
28.01.2008 года Первореченским районным судом г. Владивостока по ст.ст. 159 ч.2, 159 ч.2, 159 ч.2, 158 ч.2 п. «б», 69 ч.2 УК РФ к 4 годам лишения свободы. Освобожден условно-досрочно на 1 года 9 месяцев 19 дней, по постановлению Артемовского городского суда от 16 октября 2009 года, осужден
по ст. 159 ч.2 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы;
по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы.
На основании ст. 69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года без ограничения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения к наказанию, назначенному настоящим приговором, наказания назначенного по приговору от 28 января 2008 года Первореченским районным судом г. Владивостока, окончательно определено наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Постановлено взыскать с Макарова С.О. в пользу А. и Л. в счет возмещения материального ущерба 35000 рублей.
Заслушав доклад судьи Будаева В.И., выступление прокурора Сеиной О.С. поддержавшей доводы кассационного представления, осужденного Макарова С.О. поддержавшего доводы кассационных жалоб с применением видеоконференцсвязи, адвоката Гончаренко А.А. поддержавшего доводы кассационной жалобы, Судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Макаров С.О. осужден за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, а также за кражу, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину.
Как следует из приговора, Макаров С.О. 13 июля 2010 года, находясь возле дома № 41 по ул. Постышева в г. Владивостоке, похитил путём обмана и злоупотребления доверием у А. мопед марки «Honda Dio», принадлежащий Л., чем причинил последней значительный материальный ущерб на сумму 35000 рублей.
Макаров С.О. 03 сентября 2010 года, находясь в ... гостях у И. и К., тайно похитил принадлежащий К. сотовый телефон марки «Nokia 6700» стоимостью 10000 рублей с сим-картой компании «МТС», материальной ценности не представляющей, причинив тем самым К. значительный материальный ущерб на сумму 10000 рублей, с похищенным имуществом Макаров С.О. скрылся с места совершения преступления, впоследствии распорядился им по своему усмотрению.
В судебном заседании подсудимый Макаров С.О. вину в предъявленном обвинении признал полностью.
В кассационном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель Ражева Н.Б. полагает, что приговор Первореченского районного суда г. Владивостока в отношении Макарова С.О. подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, а также в связи с несправедливостью приговора, согласно которому подсудимому назначена неоправданно мягкая мера наказания. Суд не достаточно учел характеристику личности подсудимого, то, что Макаров С.О. ранее судим за совершение имущественных преступлений, совершает преступление в период условно-досрочного освобождения. Кроме того, в нарушение п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29.04.1996 года №1 «О судебном приговоре» суд не мотивировал, в связи с чем, он пришел к выводу, что Макаров С.О. совершил хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, а также не мотивировал в связи с чем, он пришел к выводу, что Макаров С.О. совершил тайное хищение чужого имущества. Просит приговор суда отменить, материалы дела направить на новое судебное рассмотрение.
В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Макаров С.О. с приговором суда не согласен, в связи с нарушением уголовного и уголовно-процессуального закона, несправедливостью назначенного наказания. Полагает, что судом нарушены правила ст. 69 ч.2 УК РФ, поскольку максимальное наказание по ст.159 ч.2 УК РФ, ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ по которым ему назначено наказание не превышает 5 лет лишения свободы, в связи с чем, окончательное наказание по ст. 69 ч.2 УК РФ должен сократиться и не превышать 1 года 10 месяцев лишения свободы. Ссылаясь на ст. 63 ч.2 УК РФ, полагает, что рецидив преступлений не может влиять на размер наказания. Просит учесть, что явки с повинной им даны по каждому из совершенных им преступлений. Удовлетворяя иск на сумму 35000 рублей в пользу потерпевших, суд не учел что мопед «Honda Dio», был найден и в момент судебного заседания находился у потерпевшего. Согласие потерпевшей К. о рассмотрении уголовного дела без её участия, является нарушением его прав на защиту. Просит приговор суда отменить.
В возражениях на кассационное представление осужденный Макаров С.О. с доводами представления не согласен, считает их необоснованными, просит кассационное представление оставить без удовлетворения.
Проверив материалы дела, изучив доводы кассационной жалобы (основной и дополнительной), кассационного представления (основного и дополнительного), возражений, Судебная коллегия находит выводы суда о виновности Макарова С.О. в совершении указанных преступлений основанными на доказательствах, исследованных в судебном заседании.
Действия Макарова С.О. квалифицированы по ст.159 ч.2, ст.158 ч.2 п. ” в “ УК РФ, правильно.
Вместе с тем, квалифицируя действия Макарова С.О. по ст. 159 ч.2 УК РФ, как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, совершенное с причинением значительного ущерба гражданину, суд не учел, что несовершеннолетний А. ранее давал Макарову С.О. мопед покататься. Передавая в очередной раз мопед Макарову С.О., А. ему доверял и был уверен, что Макаров вернет мопед владельцу. Однако Макаров С.О. злоупотребляя доверием, похитил мопед и в дальнейшем распорядился им по своему усмотрению.
При таких обстоятельствах, квалифицирующий признак “ путем обмана “ вменен Макарову С.О. излишне, и подлежит исключению из обвинения Макарова по ст.159 ч.2 УК РФ.
Доводы кассационной жалобы Макарова о том, что отсутствие потерпевшей в судебном заседании нарушило его право на защиту, не состоятельны, поскольку, как следует из протокола судебного заседания, подсудимый и его адвокат не возражали против судебного разбирательства в отсутствие потерпевшей и оглашения ее показаний в судебном заседании в порядке ст.281 УПК РФ.
При назначении наказания суд учёл характер и степень общественной опасности преступлений, личность виновного, то, что преступления осужденным совершены в период условно-досрочного освобождения, смягчающим вину обстоятельствами суд признал явки с повинной, признание вины, раскаяние. Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступлений.
Наказание Макарову С.О. назначено правильно, с учетом требований ст.69 ч.2 УК РФ. Доводы кассационной жалобы Макарова о том, что назначенное ему наказание по совокупности преступлений не могло превышать 2 года 6 месяцев, надуманы, поскольку не основаны на законе.
Доводы кассационной жалобы осужденного о необходимости снижения ему наказания в связи с наличием смягчающих обстоятельств предусмотренных ст.61ч.1 п.”и” УК РФ, нельзя признать обоснованными, поскольку в соответствии с ч.1 п. “ а “ ст.63 УК РФ, судом в качестве отягчающего обстоятельства признан рецидив преступлений.
Вместе с тем, принимая во внимание, что Федеральным законом РФ от 7 марта 2011 года № 26-ФЗ внесены изменения в УК РФ, согласно которым исключены нижние пределы наказания по ст.159 ч.2, 158 ч.2 УК РФ, а также с учетом исключения из осуждения Макарова С.О. по ст.159 ч.2 УК РФ квалифицирующего признака “ путем обмана “, назначенное Макарову С.О. наказание подлежит снижению.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационное представление удовлетворить частично.
Приговор Первореченского районного суда г. Владивостока Приморского края от 15 ноября 2010 года, в отношении Макарова Сергея Олеговича, изменить.
Исключить из осуждения Макарова С.О. по ст.159 ч.2 УК РФ, квалифицирующий признак “ путем обмана “.
Считать Макарова Сергея Олеговича, осужденным
по ст. 159 ч.2 УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы без ограничения свободы;
по ст. 158 ч.2 п. «в» УК РФ к 1 году 10 месяцам лишения свободы без ограничения свободы.
На основании ст. 69 ч.2 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений, окончательно назначить наказание в виде лишения свободы на срок 2 года 10 месяцев без ограничения свободы.
На основании ст. 70 УК РФ путём частичного присоединения к наказанию, назначенному настоящим приговором, наказания назначенного по приговору от 28 января 2008 года Первореченским районным судом г. Владивостока, окончательно определить наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 4 месяца без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы Макарова С.О. оставить без удовлетворения.
Председательствующий: Чугункина Н.П.
Судьи: Будаев В.И.
Маругин В.В.
Справка: Макаров С.О. содержится в ФБУ ИЗ - 25\1 г.Владивосток.