определение от 28.04.11 приговор изменен

Судья Саунина С.Н. Дело № 22-1580

г. Владивосток 28.04.11 год.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Чугункиной Н.П.

Судей Корольковой И.В. Гороховой Л.Е.

при секретаре Павлюк К.В.

рассмотрела в судебном заседании с участием осужденного посредством видеоконференцсвязи, адвоката по назначению ЦЮК Чебуниной Ю.П., защитника ФИО11 кассационные жалобы осужденного Кармышова В.В., адвоката Петренко И.В., защитника ФИО11, кассационные представления государственного обвинителя Федченко К.В. на приговор Спасского городского суда Приморского края от 17.07.09 года, которым

оправдан по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ за отсутствием состава преступления.

осужден по ст. 30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ по преступлению от 15.09.05 года к 5 годам лишения свободы без штрафа;

ст.30 ч.3 ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ по преступлению от 11.10.05 к 8 годам лишения свободы без штрафа;

ст.228 ч.2 УК РФ по преступлению от сентября 2005 года к 3 годам лишения свободы без штрафа.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ назначено наказание по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний и окончательно определено 9 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Гороховой Л.Е., мнение прокурора Ольховской И.С., полагавшей необходимым приговор отменить по доводам кассационных представлений, дело направить на новое судебное рассмотрение, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Кармышов В.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (преступление от 15.09.05);

покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, если преступление не было доведено до конца, по независящим от этого лица обстоятельствам (преступление от 11.10.05);

незаконное приобретение, хранение наркотических средств без цели сбыта в особо крупном размере (преступление от сентября 2005).

Кармышов В.В. оправдан по ст. 30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, поскольку стороной обвинения не представлены суду доказательства, подтверждающие умысел его на приготовление к незаконному сбыту 0,331 грамма масла каннабиса (гашишного масла).

Как указано в приговоре, Кармышов В.В. 15.09.05 с целью дальнейшего сбыта сорвал верхушечные части с не менее 3 кустов дикорастущей конопли, из которых изготовил наркотическое средство, смесь масла каннабиса (гашишного масла) с табаком весом 6, 37 гр., содержание «чистого» наркотического средства – масла каннабиса (гашишного масла) составило 1,228 гр., тем самым незаконно приобрел и изготовил с целью дальнейшего сбыта в крупном размере, которое умышленно хранил по месту своего проживания до 15.09.05, когда умышленно, незаконно сбыл (продал) данное наркотическое средство за 300 рублей, гражданину ФИО6, действующему в результате ОРМ;

Кармышов В.В., в последних числах сентября 2005 года сорвал верхушечные части с дикорастущих кустов растения конопли, высушил в естественных условиях, после чего сложил данное наркотическое средство в два мешка и хранил без цели сбыта, до 11.10.05 когда данное наркотическое средство было изъято, согласно судебно – химической экспертизе наркотическое средство является марихуаной высушенной (каннабисом), весом 11232 гр., в особо крупном размере.

Кармышов В.В. 11.10.05 незаконно приобрел наркотическое средство – каннабис (марихуану), из которой изготовил смесь масла каннабиса (гашишного масла) с табаком, весом 36,17 гр., содержание «чистого» наркотического средства – масла каннабиса составило 6, 139 гр., тем самым незаконно приобрел и изготовил с целью дальнейшего сбыта наркотическое средств в особо крупном размере, которое умышленно хранил по месту своего проживания до 11.10.05, когда умышленно, незаконно сбыл ( продал) за 1500 рублей, гражданину ФИО6, действующему в результате проведения ОРМ.

В судебном заседании Кармышов В.В. вину в инкриминируемых ему преступлениях не признал.

В кассационной жалобе от 17.07.09 осужденный Кармышов В.В. не согласен с приговором, указывает, что он подлежит отмене, поскольку суд не опроверг и не проверил его версию, изложенную в последнем слове, чем нарушил право на защиту;

Суд не учел, что еще в 2005 году судья ФИО7 признал недопустиыми ряд доказательств, эти постановления не отменены кассационной инстанцией;

что органы предварительного следствия не установили место жительства обвиняемого, вменяется совершение преступлений по адресу: <адрес>, однако по данному адресу он не зарегистрирован и не проживает, домостроение ему не принадлежит, согласно сведениям паспортного стола, Кармышов проживает по адресу: <адрес>, военный городок <адрес>, а из характеристик, он проживает и прописан в <адрес>.

Согласно договору купли- продажи свидетельства о регистрации права <адрес> в <адрес>, земельный участок принадлежал до 23.11.05 Стрюковой, затем ФИО8

Таким образом, место жительства не выяснялось, лица, проживающие и зарегистрированные по данному адресу, не допрашивались.

Из материалов дела усматривается, что по эпизоду от 15.09.05 Кармышов вовлекся в преступную деятельность, со стороны ФИО6 имелась провокация, оснований для проведения ОРМ до возбуждения уголовного дела не имелось, умысла на распространение наркотиков не было, оперативный работник, принимавший участие в ОРМ, затем допрошенный в качестве свидетеля, на момент повторного ОРМ в рамках настоящего уголовного дела вновь выступил как свидетель и как закупщик.

Котенев и Шайтанов, принимавшие участие в качестве понятых 11.10.05, 27.09.05 были допрошены в качестве свидетелей и не могли принимать участие в следственных действиях.

В протоколе обыска не указано, разъяснялись ли Кармышову какие- либо права, указание на то, что Василенко, Янишпольский, Рассадников являются оперативными работниками, в деле отсутствует.

В протоколе указано, что присутствовали 6 человек, а подписей всего 5. Свидетель Рассадников указал, что он присутствовал в качестве свидетеля, подпись его отсутствует, все сомнения должны толковаться в пользу обвиняемого.

Янишпольский пояснил, что, несмотря на то, что он указан в протоколе обыска и подписал его, не принимал участие в ОРМ и документы не подписывал, не видел, как Кармышов выдавал наркотики, не знает, из какого сарая, т. е. фактически в обыске участия не принимал.

Указания о привлечении оперативных работников Василенко, Рассадникова, Янишпольского к обыску не давались, следователь как оперативных работников не привлекал.

Кому принадлежит дом, не выяснялось, вопросы не задавались. Протокол обыска должен быть признан недопустимым доказательством, обыск незаконным.

Показания Котенева и Шайтанова являются доказательствами обвинения, незаконно принимали участие в мероприятиях в качестве понятых, действия с их участием должны быть признаны недопустимыми, доказательства подлежат исключению.

Приговор подлежит отмене.

В кассационной жалобе от 27.07.09 осужденный указывает, что суд не вызвал свидетеля ФИО10, не предпринял мер к вызову, он мог прояснить сомнения, приговор должен быть отменен, дело направлено на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе от 08.09.09 указал, что нарушено право на защиту, не вызвана адвокат Протас А.И., не установлено его место жительства, проживает на <адрес>, а вменили <адрес>, не допросив хозяев дома, умысла на распространения наркотиков не было, на иждивении находится ребенок, не устранены противоречия.

В кассационной жалобе от 01.10.09 Кармышов указывает, что лишен права на защиту, не вызван ФИО10, не вызвана в судебное заседание адвокат Протас, сомнения истолкованы не в его пользу.

В кассационной жалобе от 27.07.09 адвокат Петренко И.В. указал, что приговор незаконный и подлежит отмене, поскольку действия сотрудника наркоконтроля ФИО6 носили провокационный характер, он уговорил Кармышова изготовить и продать ему наркотик.

В кассационной жалобе от 27.07.09 Черячукин указывает, что требования закона судом при рассмотрении дела выполнены не были, 26.06.08 при рассмотрении дела заместителем председателя Приморского краевого суда защиту интересов осуществляла адвокат Протас А.И., письменного отказа от ее услуг не имеется, вместе с тем, суд не известил ее при рассмотрении уголовного дела.

Суд не выяснил, желают ли участники процесса выступить с репликой, такую возможность не представил, что является нарушением права на защиту, так как Кармышов в прениях сообщил о новых обстоятельствах, имеющих значение для дела, суд не принял мер к вызову ФИО10, а возобновил следствие и по собственной инициативе вызвал и допросил свидетеля обвинения- сотрудника наркоконтроля ФИО6, версия подсудимого не проверена;

оснований для проведения ОРМ до возбуждения уголовного дела не имеется, приговор должен быть отменен.

В дополнительной кассационной жалобе ФИО11 указывает, что не установлено место совершения преступления, приговором указано, что это <адрес>, сотрудник наркоконтроля Рассадников, подпись которого отсутствует в материалах дела, указал, что точный адрес проведения обыска не помнит, вместе с тем, ФИО6 пояснил, что закупка произведена не на Комсомольской 38, а на Колхозной, 38, понятые стояли возле дома на Колхозной, 38, Янишпольский принимал участие в обыске по адресу по <адрес> в сентябре 2005 года, тогда как обыск проведен в октябре по <адрес>, Янишпольский утверждал, что Кармышов достал деньги во дворе дома по <адрес>, Василенко пояснил, что обыск проведен по <адрес>, согласно протоколу обыска, он проведен 11.10.05 в <адрес> противоречия не устранены судом, не проведены.

Стороны обвинения и защиты не заявляли ходатайства об оглашении показаний Рассадникова, Янишпольского, Василенко, замечания на протокол не вносились, вместе с тем, в приговоре имеются показания ФИО6 и Янишпольского в соответствии с которыми закупка 15.09 и 11.10.05 производилась по <адрес> и обыск проводился по <адрес> противоречия истолкованы в пользу обвинения, в нарушение закона, суд первой инстанции не учел обстоятельств, которые могли повлиять на выводы суда. Отказывая в удовлетворении ходатайств о признании недопустимыми доказательств через месяц после его заявления 17.12.09, тогда как постановление вынесено 15.01.09, суд принял решение, не исследовав материалы, связанные с направлением на дополнительное расследование, направление на дополнительное расследование прокурором следователю является незаконным, поскольку не имеет юридической силы постановление о принятии дела к производству 05.09.07 и постановление о привлечении в качестве обвиняемого 02.10.07 и обвинительное заключение в отношении Кармышова, суд возвратил уголовное дело, поскольку обвинительное заключение составлено с нарушением УПК РФ, после возвращения и.о. прокурора города направил дело следователю для производства дополнительного расследования и устранения недостатков, в нарушение закона, постановление не вынесено, письменные указания прокурора отсутствуют, исходя из этого, действия и. о. прокурора незаконные, постановление о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительное заключение ухудшили положение Кармышова В.В., в связи с чем дело необходимо вернуть прокурору. Не учтено, что при первоначальном рассмотрении дела определением Спасского районного суда Приморского края от 14.12.06 частично удовлетворены ходатайства о признании недопустимыми доказательствами и исключены документы- протокол личного обыска ФИО6 от 11.10.05 (том 1 л.д. 33,34,46,47), акт осмотра, пометки и вручения предметов для проведения ОРМ от 11.10.05 (том 1 л.д. 38-42), протокол обыска в <адрес> от 11.10.05 (том 1 л.д. 51,52), после чего по ходатайству прокурора включены определением от 15.02.06 акт осмотра, пометки и вручения денежных средств от 11.10.05 (том 1 л.д. 38-42), при отмене приговора судом кассационной инстанции не указано на незаконность и необоснованность промежуточных судебных решений, таким образом, коллегией определения не отменены, значит, признаны правильными, при повторном рассмотрении Спасским районным судом протоколы личного обыска и протокол обыска в доме не положены в основу приговора от 11.01.08, определением коллегии 02.04.08 не включение данных протоколов под сомнение не ставилось. Сторона защиты повторно заявила данное ходатайство, при рассмотрении суд отказал в удовлетворении. В приговоре Спасский городской оставил данный факт без оценки и внимания, обосновал данными документами вину, чем ухудшил положение.

Протокол личного обыска ФИО6 от 11.10.09, несмотря на то, что он не указан в обвинительном заключении, оглашен и исследован в судебном заседании, однако это доказательство не отражено в приговоре, оценка не дана, он не положен в основу приговора, не указана причина, не приведены мотивы, по которым отвергнуты доказательства. В судебном заседании оглашены – рапорт об обнаружении преступления, постановление о проведении проверочной закупки, акт осмотра лица, осуществляющего закупку 15.09.05; акт осмотра, пометки и вручения денежных средств от 15.09.05 (том 1 л.д. 11), акт осмотра лица, осуществляющего контрольную закупку (том 1 л.д. 13); справка эксперта от 20.09.05 (том 1 л.д. 19), протокол личного обыска (том 1 л.д. 33-34), которые ранее были указаны в первоначальном обвинительном заключении. Вместе с тем, данные документы не указаны в новом обвинительном заключении, т. е. суд вышел за пределы обвинения, расширив его. Рапорт об обнаружении признаков преступления, постановление о проведении проверочной закупки, акт осмотра л.д. 10,11, справка эксперта в приговоре не указаны, оценка им не дана, недопустимыми доказательствами не признаны, не указано, почему исключены из числа доказательств, не дана оценка оглашенным по ходатайству защиты справке из домоуправления, договору купли- продажи, свидетельству о государственной регистрации права, справке из домоуправления. Поскольку акты осмотра лица от 15.09.05 (том 1 л.д. 10,11), осмотра пометки и вручения денежных средств и технических средств для проведения ОРМ от 15.09.05 (том 1 л.д. 12) не включены в качестве доказательств, несмотря на то, что оглашались и исследованы, не может быть допустимым доказательством и акт осмотра от 15.09.05 ФИО6 (том 1 л.д. 13).

Суд положил в основу приговора протокол личного обыска от 11.10.05 (том 1 л.д. 46,47) ФИО6, который выдал наркотическое средство, таким образом, в отношении ранее допрошенного свидетеля по делу проведено следственное действие, которое проводится только в отношении подозреваемого или обвиняемого.

Уголовное дело возбуждено 23.09.05, однако 27.09.05 Котенев и Шатанов были допрошены свидетелями, не могли быть понятыми, поскольку являлись участниками уголовного судопроизводства, не могли участвовать в качестве понятых 27.09.05. В протоколе обыска 11.10.05 Кармышов указан в качестве подозреваемого, однако права ему как подозреваемому не были разъяснены. В данном протоколе в качестве свидетелей указаны оперативные работники, однако допрошены они не были, статус свидетелей приобрели после допроса, при обыске принимали участие 6 человек, а подписи пяти. Данные, изложенные в приговоре при допросе Рассадникова, не соответствуют изложенным в протоколе, поскольку Рассадников пояснил, что в протоколе обыска не расписывался, протокол осмотра предметов и постановление о приобщении вещественных доказательств положены в основу приговора, являются производными от протоколов обыска.

Акт осмотра, пометки и вручения предметов для проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 11.10.05 указан в качестве доказательства, тогда как сотрудник ФИО6 уже являлся и допрошен в качестве свидетеля, что недопустимо. В акте отсутствуют сведения, кому вручены денежные средства, не указано на применение специального порошка и карандаша, с помощью которого сделана запись, отсутствует указание на то, что купюры светятся, ФИО6 не предупрежден об уголовной ответственности и не разъяснены права и обязанности. Шайтанов и Котенев при осмотре и пометке денежных средств участвовали в качестве лиц, приглашенных на добровольной основе, однако 27.09.05 были допрошены в качестве свидетелей, не могли быть понятыми при производстве оперативных и следственных действий.

Карамышев вовлечен в преступную деятельность, поскольку не установлены лица, которые приобретали у него наркотические средства.

Оперативные работники в качестве свидетелей в ходе обыска принимали участие незаконно.

Оперативные работники фактически принимали участие в подготовке и проведении ОРМ и проведении обыска в доме, допрошенными в качестве свидетелей, что является незаконным и протокол обыска должен быть признан недопустимым доказательством. Анализ доказательств судом не дан.

Суд не изложил доказательства по каждому преступлению в отдельности, просит непосредственно исследовать доказательства, отменить приговор и освободить осужденного из-под стражи.

В возражениях на кассационную жалобу ФИО11 прокурор считает приговор законным, обоснованным и справедливым.

В кассационном представлении прокурор указывает на отмену приговора, поскольку суд, принимая решение об оправдании Кармышова В.В. по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 п. б УК РФ в связи с недоказанностью наличия умысла на приготовление, не учел его показания, оглашенные в суде, согласно которым он сбывал наркотическое средство, которое сам изготавливал из дикорастущей конопли, более того, аналогичное вещество было у него изъято в день сбыта. Вывод суда о том, что Кармышов употреблял наркотические средства, необоснованный, поскольку это известно только с его слов. Считает, что умысел на сбыт подтвержден. Установлено, что на иждивении Кармышова находится несовершеннолетний ребенок, данное обстоятельство не учтено в качестве смягчающего.

В дополнительном кассационном представлении прокурор указывает, что суд не правильно назначил наказание, поскольку применена ст. 30 УК РФ, нарушены требования ст. 66 УК РФ при назначении наказания, в связи с чем наказание подлежит снижению.

В суде кассационной инстанции осужденный Кармышов В.В. поддержал доводы жалоб и указал, что приговор следует отменить, у него имеются свидетели, которые могут доказать его невиновность; адвокат Чебунина Ю.П. поддержала доводы кассационных жалоб защитников и самого осужденного, полагает, что налицо провокация оперативных сотрудников, приговор должен быть отменен; защитник ФИО11 поддержал доводы жалоб и дополнил, что приговор подлежит отмене, версия о провокации судом не проверена.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационных представлений, возражений, судебная коллегия считает, что оснований к отмене приговора не имеется.

Вина осужденного в совершении инкриминируемых деяний подтверждается доказательствами, исследованными судом, на которые имеется ссылка в приговоре.

Так, в связи с противоречиями в показаниях на суде суд огласил показания Кармышова на предварительном следствии в присутствии защитника- адвоката Петренко И.В., из которых следует, что ст. 51 Конституции ему разъяснена, вину он признал полностью, добровольно дал показания о том, что в середине сентября по просьбе парня по имени Роман пошел на поле в <адрес>, сорвал верхушечные части конопли, изготовил из них «химку» с подробным описанием процесса изготовления, данное вещество продал Роману через некоторое время за 300 рублей, деньги истратил.

В последних числах сентября сорвал верхушечные части конопли, высушил и положил их в два синтетических мешка, помесил в сарай.

11.10.05 по просьбе Романа сорвал верхушечные части конопли, изготовил «химку» и продал Роману за 1.500 рублей. Через некоторое время к нему приехали сотрудники милиции, предъявили постановление о производстве обыска, разъяснили права и обязанности, в присутствии понятых изъяли добровольно выданные деньги. В том числе и 1.500 рублей, полученных от Романа, которые просветили прибором, на них имелось свечение желтого цвета и надпись голубого цвета «за наркотики». Он выдал два мешка, стоящих в сарае с высушенной коноплей и лоскут материи, который использовал для изготовления. При направлении специального прибора не его руки обнаружили свечение, были взяты смывы и срезы ногтей. Он ознакомился с протоколом, получил его копию и расписался.

Суд первой инстанции указал мотивы, по которым положил в основу приговора данные показания, которые оценены в совокупности с другими доказательствами в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ.

Свидетель ФИО6 подтвердил, что принимал участие в качестве закупщика 15.09.05 в ходе оперативно- розыскного мероприятия и второй раз. Закупку проводил Василенко по адресу: Колхозная, 38. Наркотические средства приобретены были у Кармышова. Данный свидетель подробно указал обстоятельства проведенного мероприятия. По сообщению главы сельского поселения и соседей, Кармышов фактически проживал по <адрес>. Свидетель опроверг показания Кармышова о том, что он дважды приезжал к нему 15.09.05.

Повторный допрос ФИО6 проведен судом не по собственной инициативе, а по ходатайству государственного обвинителя, для выяснения обстоятельства о нахождении во время закупок свидетеля ФИО10, в связи с чем указание на незаконность данного решения суда, является несостоятельным.

Свидетель Василенко подробно указал на обстоятельства проведенных оперативных мероприятий по информации о продаже Кармышовым гашишного масла. После первой закупки закупщик опознал Кармышова по фотографии, после чего была проведена вторая закупка. Данный свидетель подтвердил обстоятельства проведенного обыска и выдачи Кармышовым денег, полученных от продажи наркотического средства. Обыск проведен следователем, он присутствовал.

Свидетель Рассадников подтвердил показания вышеуказанных свидетелей и дополнил, что в его присутствии ФИО6 –закупщику вручались денежные средства, в ходе обыска деньги, полученные от продажи наркотического средства, светились при направлении на них специальной лампой.

Свидетель Янишпольский указал обстоятельства своего участия в ходе проведения обыска по адресу: Колхозная,38, при этом присутствовали понятые, Кармышовым были выданы деньги и мешок с наркотическим средством.

Показаниями свидетелей Котенева, Шайтанова, подтверждены обстоятельства, о которых указано выше.

Указание в жалобах о том, что Котенев и Шайтанов, принимавшие участие в «контрольной закупке 15.09.05 и допрошенные впоследствии с качестве свидетелей, не имели права принимать участие в процессе обыска в качестве понятых», опровергнуто судом. (лист 14 приговора)

Поскольку данные показания согласуются между собой и показаниями осужденного в ходе предварительного следствия, оглашенных судом, оснований им не доверять не имеется.

Вина осужденного подтверждена материалами дела, положенными в основу приговора- материалами «Проверочной закупки», заключениями экспертов, протоколами личного обыска, обыска в <адрес>, осмотра предметов, повторение содержания которых является нецелесообразным в настоящем определении.

Протокол обыска, законность проведения которого ставится под сомнение стороной защиты, оценен с точки зрения относимости и допустимости, не признан недопустимым доказательством. Отсутствие в данном протоколе подписи Рассадникова, о чем указано в жалобах, не влечет признание данного протокола недопустимым доказательством. Требования закона в ходе проведения данного следственного действия соблюдены.

Доводы жалоб о том, что Кармышов не сбыл наркотические средства, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Основания принятого решения указаны в приговоре. (лист 12 приговора).

Суд первой инстанции опроверг доводы жалоб о провокации со стороны правоохранительных органов, о чем указывают адвокаты, защитник и осужденный, со ссылкой на закон и вынесением постановления. (том 5 л.д. 235; лист 13 приговора).

Доводы кассационных жалоб о том, что в <адрес> осужденный не проживал, дом не находился в его владении, рассмотрены судом. Так, суд учел, что установлено достоверно проживание на тот период времени осужденного, что он подтвердил в ходе проведенного обыска оперативным сотрудникам, иных лиц в данном доме не было, стороной защиты в суд не представлено. Суд первой инстанции обоснованно признал, что факт регистрации права на данное домовладение иным лицом, не свидетельствует о его невиновности в совершении инкриминируемых деяний. По данному адресу проведены были оперативно- следственные мероприятия и обыск, что подтверждается материалами уголовного дела, Кармышовым в ходе предварительного следствия указано о том, что он проживал в <адрес>. (том 1 л.д. 83, 111)

Место совершения преступления установлено судом первой инстанции, в связи с чем доводы жалоб в этой части являются необоснованными.

Решение по ходатайству о допросе в качестве свидетеля ФИО10, племянника осужденного, принято судом в соответствии с требованиями закона, что подтверждается протоколом судебного заседания. (том 5 л.д. 246-247). Судом учтено, что явка данного свидетеля стороной защиты не обеспечена, место проживания в тот момент суду не было известно.

На основании постановления об отказе в удовлетворении ходатайства от 15.01.09 (том 5 л.д. 252-255), в удовлетворении ходатайства защитника ФИО11 о признании незаконным и необоснованным направления дела прокурором для производства дополнительного расследования и признании незаконными и не имеющими юридической силы постановления о принятии уголовного дела к производству и постановления о привлечении в качестве обвиняемого и обвинительного заключения, отказано. С данным решением согласна судебная коллегия, в связи с чем доводы кассационных жалоб в этой части являются необоснованными.

По ходатайству стороны защиты о признании недопустимыми доказательствами также принято отдельное решение 26.06.09 (том 5 л.д. 260-267). Таким образом, доводы жалоб о недопустимости доказательств являются несостоятельными.

Суд установил, что имелись основания для проведения в отношении Кармышова оперативно- розыскного мероприятия.

Тщательный анализ приведенных доказательств позволил суду первой инстанции прийти к правильному выводу о доказанности вины и квалификации содеянного.

Поскольку адвокат по назначению ЦЮК Протас А.И. осуществляла защиту в Приморском краевом суде при рассмотрении надзорной жалобы, а на протяжении предварительного и судебного следствия защита осуществлялась профессиональным адвокатом и защитником, доводы о нарушении права на защиту, выразившихся в не приглашении адвоката Протас А.И., являются необоснованными.

Согласно протоколу судебного заседания, реплики по окончании судебного следствия отсутствовали, что противоречит указаниям в жалобах о том, что судом первой инстанции не представлена возможность выступить с репликами сторонам.

Вместе с тем, довод кассационного представления о необоснованном оправдании, является несостоятельным, поскольку судом первой инстанции исследованы доказательства, представленные стороной обвинения по данному эпизоду, с учетом совокупности требований закона пришел к выводу, с которым согласна судебная коллегия.

Довод представления и жалоб о необходимости учета в качестве смягчающего обстоятельства нахождение на иждивении ребенка, не может быть принят судебной коллегией по следующим основаниям.

Как следует из материалов уголовного дела, при установлении личности (том 5 л.д. 12, 22) указано, что Кармышов имеет ребенка 13 лет, вместе с тем, в протоколе судебного заседания (л.д. 76, 208) указано, что на иждивении несовершеннолетних детей нет. Документов, подтверждающих наличие на иждивении осужденного несовершеннолетнего ребенка до настоящего времени стороной защиты и осужденным не представлено.

Вместе с тем, заслуживает внимание довод дополнительного кассационного представления о нарушении требований закона при назначении наказания, поскольку ранее определениями судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 02.12.09 и от 19.07.10 Кармышову В.В. снижалось окончательное наказание по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ в виде 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа в ИК строгого режима, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению.

Нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов настоящего уголовного дела судебной коллегией не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Спасского городского суда Приморского края от 17.07.09 года в отношении Кармышова Владимира Владимировича изменить.

Снизить окончательное наказание, назначенное по правилам ст. 69 ч. 3 УК РФ до 8 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационные жалобы осужденного Кармышова В.В., адвоката Петренко И.В., защитника ФИО11 оставить без удовлетворения, кассационные представления государственного обвинителя Федченко К.В. удовлетворить частично.

Председательствующий Н.П. Чугункина

Судьи И.В. Королькова

Л.Е. Горохова

Справка:

Кармышов В.В. содержится в ИЗ-25/1