определение от 03.05.11 без изменений

Судебные акты /
ДФО /
Приморский край /
Приморский краевой суд /
определение от 03.05.11 без изменений

определение от 03.05.11 без изменений

Судья Пропастина Н.Д. Дело № 22- 2703

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Владивосток 03.04.11 год.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Чугункиной Н.П.

Судей Маругина В.В. Гороховой Л.Е.

при секретаре Павлюк К.В.

рассмотрела в судебном заседании с участием осужденных и их адвокатов Начинова В.А. и Ловцова А.П. кассационные жалобы адвоката Начинова В.А., осужденных Тюлемишева Р.З., Щепелева В.В., кассационное представление государственного обвинителя Григорьевой Т.А. на приговор Уссурийского городского суда Приморского края от 07.02.11, которым

Тюлемишев Руслан Залимханович, 28.02.78 года рождения, уроженец г. Уссурийска, образование среднее, холостой, на иждивении находятся двое несовершеннолетних детей, не работавший, проживавший без регистрации: Уссурийский район, с.Новоникольск, ул. Пионерская, 96, кв.6, судимый:

26.02.01 Уссурийским городским судом Приморского края по ст.111 ч.3 п. «а», ст.158 ч.2 п. «а,б,в,г», ст.69 ч.3 УК РФ к 8 годам лишения свободы;

30.08.06 освобожден условно – досрочно на 1 год 9 месяцев 14 дней;

24.04.07 Шкотовским районным судом Приморского края по ст.158 ч.2 п. «в», ст.70 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

16.05.08 постановлением Президиума Приморского краевого суда приговор изменен, действия переквалифицированы на ст.30 ч.3, ст.158 ч.2 п. «в», ст.70 УК РФ к 2 лишения свободы;

29.09.08 освобожден условно – досрочно на 6 месяцев 6 дней;

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (от 10, 24.03.10 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;

ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью;

ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения к отбытию назначено 9 лет лишения свободы, без штрафа, без ограничения свободы, без права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Щепелев Владимир Васильевич, 22.12.73 года рождения, уроженец с. Калач – Кутлак Обливского района Ростовской области, образование 8 классов, холостой, не работавший, проживавший по адресу: г. Уссурийск, ул. Заречная, 8 «а», кв.13, не судимый,

оправдан по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ;

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ (от 10, 24.03.10 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы;

ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы.

В соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначено наказание в виде 6 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Гороховой Л.Е., мнение прокурора Дубровина С.А., полагавшего необходимым приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Тюлемишев Р.З. и Щепелев В.В. осуждены за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору;

приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору;

Тюлемишев Р.З. осужден за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере.

Щепелев по ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ оправдан, поскольку доказательств вины в совершении данного преступления не добыто.

Как указано в приговоре, Тюлемишев Р.З., не позднее 10.03.10 приобрел с целью последующего сбыта наркотическое средство – героин и приготовил к незаконному сбыту, а впоследствии по предварительному сговору с Щепелевым В.В. незаконно сбывал.

Так, 10.03.10 Щепелев получил от Тюлемишева наркотическое средство – героин массой не менее 0,23 гр., для дальнейшего сбыта и затем пытался незаконно сбыть ФИО6 за 1200 рублей в ходе проведения ОРМ.

24.03.10 Щепелев получил от Тюлемишева наркотическое средство – героин массой не менее 0,22 гр., для дальнейшего сбыта и затем пытался незаконно сбыть ФИО6 за 1200 рублей в ходе проведения ОРМ.

Тюлемишев, не позднее 10.03.10 незаконно приобрел наркотическое средство – героин, которое, приготовив к незаконному сбыту, хранил при себе и в гараже, 24.03.10 года в ходе проведения ОРМ (обследование помещений и участков местности» в метре от Тюлемишева Р.З. были обнаружены 33 полимерных свертка с наркотическим средством – героином общей массой 3,37г., а в гараже обнаружены 53 полимерных свертка с наркотическим средством – героином общей массой 6,65 г., что является особо крупным размером.

Тюлемишев, имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, не позднее 10.03.10, по предварительному сговору с Щепелевым, незаконно приобрел наркотическое средство – героин, часть которого они незаконно сбыли 10 и 24 марта, а часть приготовили к сбыту, которое Щепелев незаконно хранил в кармане куртки до 24.03.10, когда в ходе проведения ОРМ «обследование помещений и участков местности» было обнаружено и изъято из левого кармана куртки Щепелева наркотическое средство – героин массой 0,11 гр.

В судебном заседании Тюлемишев Р.З. вину признал частично, указав, что по эпизоду от 10.03.10 вину не признает, по остальным эпизодам отрицает наличие предварительного сговора на приготовление к сбыту наркотических средств; Щепелев В.В. вину признал частично, указал, что никакого отношения к наркотическим средствам, изъятым у Тюлемишева, отношения не имел, договоренности на сбыт наркотических средств не было.

В кассационной жалобе адвокат Начинов В.А. указывает на отмену приговора, поскольку Тюлемишева спровоцировали на сбыт наркотического средства, как следует из показаний свидетеля ФИО6, он позвонил Щепелеву и просил продать ему наркотическое средство, предварительной договоренности на приобретение у него с Тюлемишевым не было; ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании не был установлен умысел Тюлемишева Р.З. на сбыт наркотического вещества – героина, проверочная закупка проведена путем провоцирования продавца – Щепелева В.В. на незаконный сбыт наркотиков, вследствие чего не может быть признана законной; в материалах уголовного дела имеются два постановления от 18.02.10 года одинаковых по содержанию, при этом в качестве обоснования проведения ОРМ указано, что неустановленный мужчина по имени «Вадим» занимается сбытом наркотического средства – героина, то есть в данном случае участие в проверочной закупке в качестве «закупщика» не оперативного сотрудника, а гражданина ФИО6 не предусмотрено постановлением о проведении оперативно – розыскного мероприятия, то есть участие его в проведении ОРМ незаконно, в связи с чем в его действиях содержится состав преступления, предусмотренного ст.228 УК РФ; между тем, в уголовном деле по данному факту органом предварительного следствия не принято юридического решения, а судом не дана оценка законности действий ФИО6 и не установлена личность ФИО17; в материалах дела имеются два постановления от 18.02.10 абсолютно одинаковых по содержанию, они имеют одинаковую подпись должностного лица, утвердившего постановление, но в одном случае это подпись начальника УФСКН России по ПК ФИО8, а во втором случае – это подпись заместителя УФСКН России по ПК ФИО9, в связи с чем не понятно, зачем проводить еще одну контрольную закупку 24.03.10 с теми же лицами, что и 10.03.10, если факт сбыта наркотического – героина уже установлен в результате проведения проверочной закупки 10.03.10 и почему не предотвращен дальнейший сбыт героина после 10.03.10; каких – либо сведений постановления информации о готовящемся сбыте наркотиков, её регистрации установленным порядком в материалах дела нет, возникает вопрос, а были ли основания для проведения ОРМ; как следует из оглашенных в судебном заседании показаний свидетеля ФИО6, он участвовал в проведении ОРМ на добровольной основе без контракта, каких – либо угроз его жизни ни в период предварительного следствия, ни в период судебного рассмотрения дела никем не высказывалось, в связи с чем возникает вопрос – а на каком основании были засекречены данные о личности свидетеля, выступающего в качестве закупщика, тем более, что участвовал он в проведении ОРМ на гласной основе; ОРМ, материалы которых положены в основу обвинения Тюлемишева Р.З., проведены незаконно, без достаточных оснований; следует признать недопустимыми полученные доказательства: акт (протокол) передачи денежных купюр ФИО6 от 10.03.10 и 24.03.10, акты (протоколы) от 10.03.10 и 24.03.10 досмотра ФИО6 и изъятие приобретенного наркотического средства общей массой 0,23 и 0,22 грамма соответственно; не согласен с вменением в вину Тюлемишева Р.З. приготовления к незаконному сбыту наркотического средства – героина в количестве 0,11 грамм, которое было изъято у Щепелева В.В., поскольку Тюлемишев пояснял, что действительно сбыл наркотик ФИО10 24.03.10, покушение на сбыт 24.03.10 уже вменено в вину Тюлемишева Р.З., нахождение наркотика у Щепелева и его изъятие у него не может расцениваться как приготовление к его сбыту Тюлемишевым по предварительному сговору с Щепелевым В.В.; все сомнения в виновности обвиняемого толкуются в его пользу.

В кассационных жалобах осужденный Тюлемишев Р.З. приводит доводы аналогичные доводам жалобы адвоката Начинова В.А., кроме того дополняет, что не согласен с приговором, поскольку покушение на сбыт наркотических средств 10.03.10 не совершал, в этот день болел, находился дома и никуда не выходил; с Щепелевым ни о чем не договаривался; не согласен с тем, что у него изъяли личные вещи, деньги обратили в доход государства, так как эти деньги он занимал у отца и у человека по имени Эдик, что отец может подтвердить; не согласен с утверждением, что хранил наркотические средства при себе, так как в автомашине ничего не обнаружено; в ходе первоначальных розыскных мероприятий, на него было оказано физическое давление и ему диктовали, что надо писать и что говорить, на допросе была произведена видеозапись, однако её в ходе судебного разбирательства не просматривали; когда в ходе допроса он начинал говорить, что было на самом деле, запись выключали, затем уводили в другой кабинет и физически выбивали показания; предварительного сговора на приобретение наркотиков не было; умысла на сбыт наркотических средств не имел; согласно показаний Щепелева В.В. он приобрел наркотическое средство у цыган, что подтверждает тот факт, что он (Тюлемишев) 10.03.10 не приезжал к Щепелеву; не доказано, что Щепелев звонил ему 10.03.10, не указан номер телефона, нет записей звонка, распечатки разговоров; 10.03.10 преступление не совершал, поскольку 28.02.10 получил сильное сотрясение головного мозга, но его доказательства проигнорированы и не приняты во внимания показания его отца; по эпизодам от 10.03.10 и 24.03.10 участвовали одни и те же понятые и свидетели, считает, что это незаконно, уголовное дело сфабриковано, показания понятых и свидетелей по данным эпизодам одинаковые; нигде не зафиксирован тот факт, что он заявлял о допросе предыдущего адвоката Тонковид; видеосъемка с первичными показаниями из материалов дела исчезла; не согласен с указанием особо опасного рецидива; кроме того, не согласен с кассационным представлением прокурора.

В кассационной жалобе осужденный Щепелев В.В. указывает на отмену приговора, поскольку суд необоснованно отверг его доводы, о том, что он является наркозависимым; именно ФИО6, выступая в роли закупщика 10 и 24.03.10, просил помочь ему приобрести героин, часть которого они употребили совместно, то есть он действовал совместно с ФИО6, у него не было при себе в собственности героина и деньги на его приобретение дал ФИО6, т. е. Шевченко; и он и его защитник неоднократно настаивали в суде на допросе свидетеля «Ковалева», однако суд не предоставил ему возможности задать ему вопросы, разрешение которых считал необходимым для осуществления своей защиты; суд без согласия его и защитника огласил показания свидетеля, которые он давал на предварительном следствии; указанные нарушения повлияли на квалификацию его действий.

В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора, поскольку суд допустил нарушения уголовного и уголовно – процессуального закона; Щепелев В.В. судом оправдан по обвинению в совершении приготовления к незаконному сбыту наркотического средства героина, изъятого у Тюлемишева 24.03.10 в особо крупном размере, поскольку, по мнению суда Щепелев В.В. не был осведомлен о наличии у Тюлемишева наркотического вещества; собранные и исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют, о том, что Тюлемишев и Щепелев группой лиц по предварительному сговору занимаются сбытом наркотического вещества героина, при этом приобретенный героин и хранимый в гараже, Тюлемишев показывал Щепелеву, оба договорились о сбыте, кроме того, сотрудниками ФСКН после проведения проверочной закупки, в ходе которой Щепелев группой лиц по предварительному сговору с Тюлемишевым покушался на сбыт героина ФИО6, 24.03.10 возле Тюлемишева изъят героин, расфасованный в 33 свертка, данные обстоятельства свидетельствуют о том, что Тюлемишев и Щепелев группой лиц приготовили к сбыту изъятый у Тюлемишева героин, при этом согласно распределенным ролям, Тюлемишев привозил к месту продажи героин, а Щепелев непосредственно сбывал его, суд данные обстоятельства не принял во внимание; приходя к выводу о необходимости квалификации действий подсудимых в части покушения на незаконный сбыт наркотического средства, героина, одним составом преступления, и одним из доводов приводит тот факт, что наркотическое средство являлось единым по составу, однако в ходе предварительного следствия и судебного разбирательства для установления данного обстоятельства сравнительное исследование не назначалось, суд не обладает специальными познаниями в данной области; не дана оценка тому, что Щепелев является наркозависимым и пояснил, что данное наркотическое средство оставил для личного употребления; суд указал, что Тюлемишев не позднее 10.03.10 приобрел наркотическое средство – героин, при этом не указав место, где данное вещество было им приобретено, кроме того, в резолютивной части приговора при назначении окончательного наказания суд не указал «лет», при назначении наказания Щепелеву допустил опечатку.

В суде кассационной инстанции адвокат Начинов В.А. поддержал доводы кассационной жалобы и указал, что налицо незаконные действия сотрудников наркоконтроля, закупщик является знакомым Щепелева, незаконно оглашены его показания на основании рапорта, медицинского документа не было, ходатайство о вызове его не удовлетворено судом, оснований проводить ОРМ не имелось, незаконно вменен признак «группой лиц по предварительному сговору», доказательств совершенных преступлений не имеется, обращение в доход государства изъятых денег незаконно, приговор подлежит отмене.

Тюлемишев Р.З. поддержал доводы жалобы и мнение своего защитника.

Адвокат Ловцов А.П. поддержал доводы кассационных жалоб и указал аналогичные доводы адвоката Начинова В.А., и дополнил, что закупщик и Щепелев являются друзьями на протяжении последнего времени употребляли наркотики и приобретали его, Ковалев- это Шевченко; показания которого оглашены и положены в основу приговора, в суде установлено, что Щепелев наркозависим, часть наркотика оставлял себе, для личного употребления, поскольку данное наркотическое средство не образует крупный размер, уголовное дело необходимо прекратить.

Щепелев В.В. поддержал мнение своего защитника и указал, что является наркозависимым.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, кассационного представления, судебная коллегия считает, что оснований к отмене приговора не имеется.

Вина осужденных, несмотря на частичное признание вины (л.д. 167 том 2) в совершении инкриминируемых деяний подтверждается материалами, исследованными в суде и приведенными в приговоре.

Доводы кассационных жалоб о недоказанности предварительного сговора осужденных, являются необоснованными и опровергаются установленными судом обстоятельствами.

Так, суд установил, что осужденные занимались сбытом наркотического средства по предварительному сговору.

Согласно показаниям Щепелева В.В. на предварительном следствии в присутствии защитника, он на протяжении 4 месяцев приобретал наркотик у знакомого по имени Руслан.