определение от 28.04.11 приговор изменен.

Судья Валькова Е.А. Дело № 22-2607

г. Владивосток 28.04.11 год.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Чугункиной Н.П.

Судей Корольковой И.В. Гороховой Л.Е.

при секретаре Павлюк К.В.

рассмотрела в судебном заседании с участием осужденных посредством видеоконференцсвязи и адвокатов Сапожниковой Л.А., Огнева В.Л., по назначению Лубшевой Н.А. кассационные жалобы адвоката Сапожниковой Л.А., осужденных Бухаровского В.М., Курсан К.В., Щеголева А.А. на приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 11.02.11, которым

осужден по ст.162 ч.2 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

осужден по ст.162 ч.2 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

осужден по ст.162 ч.2 УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Гороховой Л.Е., мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшей приговор изменить, исключить из квалификации применение предмета, используемого в качестве оружия, применить новый Федеральный Закон от 07.03.11 и снизить наказание, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Бухаровский, Курсан, Щеголев осуждены за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Как указано в приговоре, 08.07.10 Бухаровский, Курсан, Щеголев вступили между собой в предварительный сговор, заранее вооружившись пневматическим пистолетом, совершили разбойное нападение на ФИО17, угрожая применением насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, в результате которого потерпевшему ФИО17 были причинены телесные повреждения, не повлекшие вреда здоровью, и материальный ущерб на сумму 8.000 рублей.

В судебном заседании Бухаровский вину признал частично, не признал наличие предварительного сговора; Курсан вину признал частично, не признал предварительный сговор; Щеголев вину признал в полном объеме.

В кассационной жалобе адвокат Сапожникова Л.А. указывает на отмену приговора и прекращение уголовного дела, с приговором не согласна в части квалификации действий и меры наказания; Бухаровский В.М. в отношении потерпевшего угроз и насилия опасного для жизни и здоровья не высказывал, предмет, используемый в качестве оружия, не применял, сотовый телефон не забирал и заранее ни с кем не договаривался забирать у ФИО17 сотовый телефон или деньги; как оружие пневматический пистолет никто не использовал, удары им не наносились, из пистолета никто не стрелял; ФИО17 в своих показаниях называл его предметом, похожим на пистолет, но не воспринимал его в качестве оружия, не воспринимал действия нападавших как опасные для своей жизни и здоровья; телесные повреждения не причинили вреда ФИО17, он за медицинской помощью не обращался; Курсан и Щеголев действовали самостоятельно без согласования действий с Бухаровским; в действиях его нет состава преступления, предусмотренного ст.162 ч.2 УК РФ.

В кассационных жалобах осужденного Бухаровского В.М. доводы аналогичны доводам жалоб адвоката Сапожниковой Л.А., дополняет, что его действия необходимо переквалифицировать на ст.116 УК РФ; телесных повреждений ФИО17 не наносил, сговора не было, потерпевший пояснял, что претензий и требований к нему не имеет.

В кассационной жалобе осужденный Курсан К.В. указывает на изменение приговора, поскольку не согласен с квалификацией действий и мерой наказания, предварительного сговора на совершение разбоя не было, когда забирали телефон, потерпевшего не видел, ударил потерпевшего один раз, после того, как у него забрали телефон, удар был не сильный, угрожали ли ему пистолетом, не видел; действия должны быть квалифицированы по ст.116 УК РФ, должно быть назначено наказание не связанное с реальным лишением свободы.

В кассационных жалобах осужденный Щеголев А.А. указывает на изменение приговора и переквалификацию его действий на ст.116 УК РФ, поскольку предварительного сговора на совершение разбоя не было; не знает, с какой целью забрал телефон у потерпевшего, так как был в состоянии алкогольного опьянения; потерпевшего никто не бил, пистолетом не угрожал, он ударил его один раз, удар был не сильный, телесных повреждений не причинил, угрожали ему пистолетом или нет, не помнит; ногами потерпевшего не били, Курсан и Бухаровский узнали, что он забрал телефон у потерпевшего позже; в судебном заседании изменил показания, поскольку многое не помнит; телефон забрал один; потерпевший претензий не имеет; ранее не судим, в содеянном раскаивается; на иждивении находится больная мать - инвалид III группы, нуждающаяся в уходе, является единственным кормильцем в семье, вину признает полностью, в содеянном раскаивается, мать перенесла 3 инсульта, имеет положительные характеристики, работает, дал явку с повинной; считает возможным назначить наказание не связанное с реальным лишением свободы.

В возражениях на кассационные жалобы адвоката Сапожниковой Л.А., осужденных Бухаровского В.М., Курсан К.В., Щеголева А.А. считает их доводы несостоятельными, а приговор законным и обоснованным.

В суде кассационной инстанции адвокат Огнев В.Л. поддержал доводы кассационных жалоб и указал, что мать Щеголева А.А. прикована к пастели, влияние на семью осужденного не учтено реально судом.

Осужденный Щеголев А.А. поддержал доводы кассационной жалобы и указал, что квалификация действий не верна, необходимо квалифицировать действия по двум статьям 116 УК РФ и 161 ч. 1 УК РФ.

Адвокат Сапожникова Л.А. поддержала мнение, выраженное в кассационных жалобах, и указала, что квалификация действий неверная, состава инкриминируемого деяния нет, обстоятельства не правильно установлены судом, на листе № 2 приговора неверно указаны инициалы Бухаровского.

Бухаровский В.М. в суде второй инстанции поддержал мнение защитника, полагает, что приговор возможно смягчить, потерпевший претензий к нему не имел, что не учел суд.

Адвокат Лубшева Н.А. поддержала мнение своих коллег, доводы кассационных жалоб, дополнила, что пистолет, вмененный судом как предмет, используемый в качестве оружия, все участники происшествия рассматривали, он не боевой, а пневматический, магазин в нем отсутствовал, не учтено, что у осужденного мать больна и нуждается в уходе.

Осужденный Курсан К.В. поддержал мнение защитника и указал, что раскаялся в содеянном, просил назначить наказание условно.

Судебная коллегия удовлетворила ходатайства адвокатов и приобщила к материалам уголовного дела документы о состоянии здоровья матери Курсан К.В., Щеголева А.А.

Проверив материалы дела, заслушав участников процесса, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений на них, судебная коллегия считает, что приговор подлежит изменению по следующим основаниям.

По смыслу закона, угроза заведомо негодным оружием без намерения использовать эти предметы для нанесения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, не может рассматриваться как вооруженный разбой.

Согласно показаниям свидетеля Бухаровского, пистолет был пластмассовый, без обоймы, Дорохов держал его в руках.

Из показаний потерпевшего (л.д. 47) следует, что он не понял, каким пистолетом ему угрожали, настоящим или игрушечным.

В соответствии с показаниями свидетеля Колчина, когда он в руки взял пистолет, понял, что он не боевой.

Согласно заключению эксперта, положенному в основу приговора, (том 1 л.д. 111) в связи с отсутствием магазина и пуль, применяемых в данной конструкции пистолета, решить вопрос о пригодности данного пистолета к применению не представляется возможным.

Как установлено приговором суда, ствол пистолета был приставлен к голове потерпевшего, после чего высказывались угрозы.

Квалифицируя использование указанного пистолета как применение предмета, используемого в качестве оружия, суд первой инстанции не учел заключение баллистической экспертизы о том, что решить вопрос о пригодности данного пистолета к применению не представляется возможным.

Если лицо угрожало заведомо непригодным оружием или незаряженным, не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, такие действия не образуют квалифицирующий признак, предусмотренный ч. 2 ст. 162 УК РФ.

Таким образом, из обвинения следует исключить квалифицирующий признак «с применением предмета, используемого в качестве оружия».

Действия осужденных необходимо квалифицировать по ст. 162 ч. 2 УК РФ как разбой, т. е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

Кроме того, на момент рассмотрения дела судом кассационной инстанции Федеральным Законом от 07.03.2011 № 26-ФЗ внесены изменения в санкцию ч. 2 ст. 162 УК РФ, улучающие положение осужденных, в связи с чем, на основании ст. 10 УК РФ наказание подлежит снижению.

Вместе с тем, нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора, не имеется, в связи с чем доводы кассационных жалоб не подлежат удовлетворению.

Наличие квалифицирующего признака в действиях осужденных «группа лиц по предварительному сговору» достаточно полно мотивирована судом первой инстанции, правильность выводов суда не вызывает сомнение.

Доводы кассационных жалоб о том, что в отношении потерпевшего угрозы насилия, опасного для жизни и здоровья, не высказывались, опровергаются приведенными в приговоре доказательствами.

Так, потерпевший ФИО17 пояснил, что не дал деньги на алкоголь, осужденные избили его и забрали сотовый телефон, требовали деньги взаймы, в коридоре били его за то, что он не дал денег, он сел и закрыл лицо руками, удары наносились по туловищу сбоку, в область головы, требовали отдать деньги и угрожали пистолетом, он не понял, настоящий пистолет или игрушечный, но сильно испугался, у него забрали сотовый телефон, при этом он закрывался руками, чтобы его не били. Пистолет приставляли к виску, не шутя, он испугался, но когда осужденные разговаривали между собой, понял, что стрелять не будут.

Суд огласил показания на предварительном следствии, из которых следует, что удар ему наносили в область губы и локтем по носу, затем били по ногам, по туловищу.

Показания в ходе предварительного следствия, оснований которым не доверять не имеется, поскольку они подтверждены в ходе очных ставок с осужденными и другими материалами уголовного дела, в том числе и показаниями осужденных.

Ссылки на то, что телесных повреждений потерпевшему не причинено, он не обращался за помощью в медицинские учреждения, в связи с чем действия необходимо переквалифицировать, несостоятельны, поскольку из протоколов явок с повинной Щеголева А.А., Курсан К.В., учтенных в качестве смягчающих обстоятельств при назначении наказания, следует, что осужденные избивали потерпевшего; из показаний свидетеля ФИО10 следует, что на дежурстве к ним обратился потерпевший, у которого на лице находились следы от побоев, лицо разбито в кровь, который пояснил, что его избили и ограбили. Кроме того, на основании заключения эксперта, у потерпевшего обнаружены кровоподтек лица, поверхностная ушибленная рана на фоне кровоизлияния на слизистой нижней губы.

Утверждения в жалобе осужденного Щеголева о том, что он находился в состоянии алкогольного опьянения и не знает, для чего забрал телефон, несостоятельны, поскольку данные обстоятельства не влекут переквалификацию его действий.

Ссылки осужденных и адвокатов на наличие заболеваний их родственников, в связи с чем наказание необходимо назначить условно, являются необоснованными.

Оснований для переквалификации действий осужденных на ст. 116 УК РФ не имеется.

Суд, мотивируя наказание в виде реального лишения свободы каждому из осужденных, требования главы 10 УК РФ не нарушил, учтены все обстоятельства, в тот числе и те, на которые имеются ссылки в жалобах.

Доводы о необходимости назначения наказания условно не подлежат удовлетворению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Первомайского районного суда г. Владивостока от 11.02.11 года в отношении Бухаровского Виктора Михайловича, Курсан Константина Викторовича, Щеголева Александра Александровича изменить.

Действия каждого квалифицировать по ст. 162 ч. 2 УК РФ как разбой, т. е. нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, группой лиц по предварительному сговору.

Считать осужденными Бухаровского Виктора Михайловича по ст.162 ч.2 УК РФ в редакции Федерального Закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Курсан Константина Викторовича по ст.162 ч.2 УК РФ в редакции Федерального Закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Щеголева Александра Александровича по ст.162 ч.2 УК РФ в редакции Федерального Закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальном этот же приговор оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката Сапожниковой Л.А. удовлетворить частично, осужденных Бухаровского В.М., Курсан К.В., Щеголева А.А. оставить без удовлетворения.

Председательствующий Н.П. Чугункина

Судьи И.В. Королькова

Л.Е. Горохова

Справка: Бухаровский, Курсан, Щеголев содержатся в ИЗ-25/1