Судья Мирошниченко Л. Л. Дело № 22-889/2011
кассационное определение
город Владивосток 28 февраля 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:
председательствующего судьи: Беляева В. А.
судей: Медведевой Т.И., Четвёркина С.В.
при секретаре: Сурменко Е.Н.
рассмотрела в судебном заседании 28 февраля 2011 года кассационное представление (с дополнениями) государственного обвинителя Прохоровича А.С. и кассационную жалобу осужденного Евсегнеева В.Н.
на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 27 декабря 2010 года, которым
ЕВСЕГНЕЕВ ВИКТОР НИКОЛАЕВИЧ, родившийся ... года ..., не женатый, не работающий, ранее судимый:
12 октября 2009 года мировым судьей судебного участка № 88 Уссурийского района по ч. 1 ст. 231 УК РФ к 10 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, -
осужден
по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы,
на основании п. 5 ст. 74 УК РФ отменено условное осуждение по предыдущему приговору и в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к вновь назначенному наказанию неотбытой части наказания по приговору от 12.10.2009 года окончательно к отбытию определено 4 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
Заслушав доклад судьи Беляева В.А., выступление защитника адвоката Гончаренко А.А., полагавшего приговор изменить по доводам кассационной жалобы со смягчением наказания, мнение прокурора Дубровина А.С., поддержавшего доводы кассационного представления, судебная коллегия
установила:
В кассационной жалобе осужденный Евсегнеев В.Н. просит приговор изменить, оспаривает квалифицирующий признак «изготовление наркотических средств» в связи с тем, что употреблял марихуану в растительном виде, ничего из нее не изготавливал, просит учесть смягчающее обстоятельство наличие у него двух малолетних детей, определить для отбывания наказания колонии – поселение.
В кассационном представлении (с дополнениями) поставлен вопрос об отмене приговора и направлении дела на новое судебное рассмотрение в виду неправильного применения уголовного закона, указано, что в нарушение требований закона в приговоре не отражено наличие или отсутствие отягчающих наказание Евсегнеева В.Н. обстоятельств.
В резолютивной части приговора нет решения о распределении процессуальных издержек.
При описании преступного деяния не указано, в чем выразились действия Евсегнеева В.Н., направленные на изготовление наркотических средств.
Окончательное наказание по правилам ст. 70 УК РФ назначено в нарушение уголовного закона, которым исключена преступность совершенного Евсегнеевым деяния, за которое он осужден приговором от 12.10.2009 года по ч. 1 ст. 231 УК РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, кассационного представления (с дополнениями), судебная коллегия полагает приговор изменить, исходя из следующего.
В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в рамках предъявленного обвиняемому обвинения.
Органами предварительного следствия Евсегнеев В.Н. обвинялся по ч. 2 ст.228 УК РФ в незаконном приобретении, хранении, изготовлении без цели сбыта наркотических средств, совершенных в особо крупном размере.
Приговором суда Евсегнеев осужден за незаконные приобретение, хранение, изготовление без цели сбыта наркотических средств, совершенные в особо крупном размере.
То есть, в нарушение положений ст. 252 УПК РФ суд безосновательно расширил обвинение, указав признак «изготовление», который органами предварительного следствия Евсегнееву не вменялся.
В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость.
Отменяя на основании ч. 5 ст. 74 УК РФ условное осуждение по приговору от 12.10.2009 года суд не учел, что данным приговором мирового судьи судебного участка № 88 Евсегнеев осужден по ч. 1 ст. 231 УК РФ за выращивание и культивирование 3 кустов растений конопли.
Между тем, в соответствии с изменениями, внесенными ФЗ № 87-ФЗ от 19.05.2010 года в ст. 231 УК РФ, уголовная ответственность за незаконное культивирование растений, содержащих наркотические средства, наступает только при наличии крупного размера.
В соответствии с утвержденным постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2010 года № 934 Перечнем растений, содержащих наркотические средства…, крупным размером является культивирование от 20 растений конопли, в связи с чем, действия Евсегнеева не образуют состав преступления.
Приговор постановлен в особом порядке, наказание по ч. 2 ст. 228 УК РФ назначено с учетом требований ч. 7 ст. 316 УПК РФ и ч. 1 ст. 62 УК РФ, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, который характеризуется отрицательно, смягчающего обстоятельства – явки с повинной, отягчающие обстоятельства не установлены.
Достоверных данных, подтверждающих наличие малолетних детей у Евсегнеева, суду не представлено.
При таких обстоятельствах, учитывая исключение квалифицирующего признака, учитываемого судом при назначении наказания, его размер подлежит соразмерному снижению.
Вид исправительного учреждения определен судом в соответствии с положениями ст. 58 УК РФ, оснований для назначения колонии-поселения не имеется.
Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, в кассационном представлении не указано и из материалов дела не усматривается.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 27 декабря 2010 года в отношении ЕВСЕГНЕЕВА ВИКТОРА НИКОЛАЕВИЧА изменить,
исключить из осуждения Евсегнеева В.Н. по ч. 2 ст. 228 УК РФ квалифицирующий признак «изготовление наркотических средств»,
исключить указание на применение ч. 5 ст. 74 УК РФ и отмену условного осуждения по приговору мирового судьи судебного участка № 88 от 12.10.2009 года, а также назначение окончательного наказания по совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ.
Считать Евсегнеева В.Н. окончательно осужденным по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 (трем) годам 5 (пяти) месяцам лишения свободы.
В остальной части приговор оставить без изменения, кассационную жалобу и кассационное представление – удовлетворить частично.
Председательствующий судья: В. А. Беляев
Судьи: Т.И. Медведева
С.В. Четвёркин