Судья Верба А.Д. Дело № 22-3647
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Владивосток 08 июня 2011 года
Судебная коллегия по уголовным дел Приморского краевого суда в составе:
председательствующего Медведевой Т.И.
судей: Радул Л.И., Четвёркина С.В.
при секретаре Павлюк К.В.
рассмотрела в открытом судебном заседании 08 июня 2011 года уголовное дело по кассационному представлению с дополнением государственного обвинителя Бовсун Т.Н., кассационной жалобе с дополнением осуждённого Никашова А.С.
на приговор Лесозаводского городского суда Приморского края от 25 марта 2011 года, которым
Никашов Александр Сергеевич, 08 марта 1984 года рождения, уроженец г. Лесозаводска Приморского края, гражданин России, со средним образованием, женатый, работающий УНР 284, проживающий по адресу: г. Лесозаводск, ул. ........., ХХХ ранее судимый
25 декабря 2008 года Кировским районным судом Приморского края по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года;
осуждён: по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа с ограничением свободы на 2 года;
по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 1 году лишения свободы;
на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 6 лет лишения свободы без штрафа с ограничением свободы на 2 года;
на основании ст. 74 УК РФ отменено условное наказание назначенное по приговору Кировского районного суда от 25 декабря 2008 года и на основании ст. 70 УК РФ присоединено частично к наказанию по данному приговору и окончательно назначено 7 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима без штрафа с ограничением свободы на 2 года;
на период ограничения свободы возложены ограничения:
не менять место жительства, работы без предварительного уведомления специализированного государственного органы, ведающего исправлением осуждённого;
являться на регистрацию в специализированный государственный орган, ведающий исправлением осуждённого один раз в месяц по графику установленному специализированным государственным органом;
запретить нахождение вне места жительства в ночное время с 22 часов до 6 часов;
в течение одной недели со дня освобождения из мест лишения свободы встать на учёт в специализированный государственный орган, ведающий исправлением осуждённого;
запретить выезд за пределы муниципального образования без предварительного разрешения специализированного государственного органа, ведающего исправлением осужденного;
постановлено взыскать с Никашова А.С. 800 рублей в доход государства как имущество добытое преступным путём.
Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Дёминой Е.В., поддержавшего доводы представления с дополнением и просившего приговор изменить, пояснения осуждённого Никашова А.С., полученные посредством видеоконференц-связи, защитника Сиротина С.П., поддержавших доводы кассационных жалоб, просивших приговор изменить, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Никашов А.С. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое 17 августа 2010 года в период времени с 13 часов 40 минут до 14 часов 15 минут, в районе здания Лесозаводского городского суда, по адресу: Приморский край, г. Лесозаводск, ул. ........., ХХХ.
Он же признан виновным и осуждён за приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, совершённые 22 сентября 2010 года в период с 10 часов 40 минут до 11 часов 50 минут, в бане, расположенной во дворе дома по адресу: Приморский край, г. Лесозаводск, ул. ........., ХХХ-ХХХ.
Вышеуказанные преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.
В суде Никашов А.С. вину в незаконном хранении наркотического средства признал полностью, в покушении на сбыт наркотических средств вину не признал, дав пояснения.
В кассационном представлении с дополнением государственный обвинитель Бовсун Т.Н. просит приговор отменить, поскольку назначение дополнительного наказания является несправедливым, вследствие чрезмерной суровости. Назначение данного наказания судом не мотивировано.
Кроме того, по ст. 228 ч. 1 УК РФ не нашёл подтверждение состав преступления «незаконное приобретение наркотических средств».
Осуждённым Никашовым А.С. поданы кассационная жалоба с дополнением, в которых просит приговор отменить, поскольку не согласен с осуждением по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ: вина не доказана.
Свои признательные показания в суде не подтвердил, поэтому в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимым доказательством.
Указывает, что не был допрошен С.Е., который должен был вернуть долг через знакомого.
Свидетели С.О. и Д. показали, что С.И. досматривался поверхностно, опознать его (Никашова), внешний вид С.И. не смогли. Д. и С.О. не имеют места работы и проживают ст. Ружино, ул. ........., ХХХ, по этому адресу расположено отделение ЛОВД ст. Ружино.
С.И. показал, что автомобиль, на котором передвигался, не досматривается, что не соответствует протоколу досмотра транспортного средства. Отсутствует аудиозапись разговора с С.И.. На свёртке с наркотиком отсутствуют отпечатки пальцев. Деньги, переданные С.И., не изымались. Отсутствуют доказательства вины, С.И. его оговорил.
Кроме того, в приговоре не указано, что помимо малолетнего ребёнка на иждивении находится беременная жена.
В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Бовсун Т.Н. просит кассационную жалобу, по указанным в ней доводам, оставить без удовлетворения.
Возражения на кассационное представление не поступили.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления с дополнением, кассационной жалобы с дополнением, возражений, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, исходя из следующего.
По материалам уголовного дела видно, что обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.
Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого Никашова А.С., допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 108 стр. 2 – 110 стр. 2 т. 2).
Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.
Содеянное Никашовым А.С. правильно квалифицировано судом по:
по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в крупном размере, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;
ст. 228 ч. 1 УК РФ, как незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере.
Довод дополнения к кассационному представлению, что по ст. 228 ч. 1 УК РФ не нашёл подтверждение состав преступления «незаконное приобретение наркотических средств», заслуживает внимание, поскольку из описания преступного деяния, доказанного судом, видно, что незаконное приобретение наркотических средств было при неустановленных предварительным следствием обстоятельствах.
Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы…
В связи с чем, из осуждения по ст. 228 ч. 1 УК РФ признак объективной стороны состава преступления – незаконное приобретение наркотических средств подлежит исключению.
Наказание назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ в пределах санкции статей, с учётом личности подсудимого, его положительных характеристик, условий проживания, образа жизни, склонности к совершению преступлений, поскольку ранее судим за преступления, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, за что был судим, смягчающих наказание обстоятельств: явки с повинной, наличия несовершеннолетнего ребёнка, беременности жены и отсутствии отягчающих наказание обстоятельств.
Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, в кассационной жалобе с дополнением, кассационном представлении с дополнением не указано.
В связи с уменьшением объёма осуждения по ст. 228 ч. 1 УК РФ назначенное наказание по данной статье, также по совокупности преступлений по ст. 69 ч. 3 УК РФ и по совокупности приговоров по ст. 70 УК РФ, подлежит снижению на 1 месяц лишения свободы.
Довод кассационного представления о том, что дополнительно назначенное наказание является несправедливым, вследствие чрезмерной суровости, назначение данного наказания не мотивировано, также заслуживает внимания и подлежит удовлетворению.
По смыслу закона, при назначении наказания по статьям уголовного закона, предусматривающим возможность применения дополнительного наказания по усмотрению суда, в приговоре следует указать основания его применения с приведением соответствующих мотивов.
Как следует из описательно-мотивировочной части приговора (л.д. 111 стр. 2 т. 2), данное требование закона судом не соблюдено, в связи с чем, судебная коллегия считает необходимым исключить при назначении наказания по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, а также по ст. 69 ч. 3, 70 УК РФ дополнительное наказание в виде ограничения свободы сроком на 2 года, с возложенными на Никашова А.С. ограничениями.
Довод осуждённого о том, что в приговоре не указано, что помимо малолетнего ребёнка на иждивении находится беременная жена, опровергается описательно-мотивировочной частью приговора суда (л.д. 111 стр. 2 т. 2), согласно которой данное обстоятельство признано судом смягчающим и учтено при определении вида и меры наказания.
Дополнительный довод, высказанный осуждённым и защитником в кассационной инстанции, о признании малолетнего ребёнка и беременной жены исключительным обстоятельством, удовлетворению не подлежит.
В соответствии со преступление" target="blank" data-id="35392">ст. 64 УК РФ при наличии обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступления, ролью виновного, его поведением во время или после совершения преступления, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, а равно при активном содействии участника группового преступления раскрытию этого преступления наказание может быть назначено ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, или суд может назначить более мягкий вид наказания, чем предусмотрено этой статьей, или не применять дополнительный вид наказания, предусмотренный в качестве обязательного.
Под исключительными обстоятельствами закон имеет ввиду обстоятельства, свидетельствующие не просто в пользу виновного, а в пользу нетипично низкой опасности его преступления и поэтому более высоких шансов на его исправление.
Наличие малолетнего ребёнка и беременной жены по закону не свидетельствует о нетипично низкой опасности совершённых преступлений и не является исключительным обстоятельством.
Кроме того, Никашов ранее судим, преступления совершил в период испытательного срока, что свидетельствует об отсутствии более высоких шансов на его исправление.
Суд первой инстанции обстоятельств для применения ст. 64 УК РФ суд не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Оснований для применения ст. 73 УК РФ суд не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Режим отбывания наказания по ст. 58 ч. 1 «в» УК РФ назначен правильно.
Законных оснований для изменения режима отбывания наказания судебная коллегия не находит.
По мнению судебной коллегии, назначенное наказание (с учётом внесённых изменений) в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 6 УК РФ).
Все доводы кассационной жалобы с дополнением осуждённого Никашова А.С. о недоказанности вины, несогласии с осуждением судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.
Вина Никашова А.С. в совершении преступления по покушению на незаконный сбыт наркотических средств установлена и подтверждается совокупностью доказательств, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре:
показаниями допрошенных Д., А., К., Б.,
признательными показаниями подсудимого, данными на предварительном следствии и оглашёнными в суде,
письменными материалами уголовного дела: протоколом предъявления лица для опознания в условиях исключающих визуальное наблюдение опознающего от 23.09.2010г.;
постановлением о проведении оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 17.08.2010г.,
актами осмотра лица, осуществляющего проверочную закупку от 17.08.2010г.,
актом осмотра, пометки и вручения денежных средств для проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» от 17.08.2010г.,
актом осмотра транспортного средства от 17.08.2010, заключением эксперта № 126 от 03.09.2010г., которые согласуются между собой и дополняют друг друга.
Представленные доказательства соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.
По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.
Согласно материалам дела, проверочные закупки у Никашова А.С. наркотических средств гражданином «С.И.» осуществлялась в соответствии с ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", на основе Постановлений о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка".
Указанные в кассационной жалобе с дополнением нарушения при проведении ОРМ, а также во время следствия: на свёртке с наркотиком отсутствуют отпечатки пальцев; деньги, переданные С.И., не изымались, судебная коллегия расценивает как несостоятельные.
Как видно из описательно-мотивировочной части приговора, суд оснований для признания материалов ОРД недопустимыми доказательствами не усмотрел.
Все проведенные проверочные закупки подтверждены письменными доказательствами по проведению ОРМ, которые соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Нарушения ст. 2, 5 названного ФЗ судебная коллегия не усматривает.
Законных оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания доказательств недопустимыми по доводам кассационной жалобы и дополнения судебная коллегия не находит.
Свидетели С.О. и Д. участвовали при производстве проверочных закупок в качестве лиц, привлечённых на добровольной основе. Они подтвердили отсутствие у закупщика наркотических средств перед проведением проверочной закупки, передачу закупщику денежных и технических средств. Непосредственное присутствие данных лиц при проведении закупки наркотических средств закупщиком у Никашова не предусмотрено ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».
На основании вышеизложенного, доводы осуждённого о том, что свидетели С.О. и Д. показали, что С.И. досматривался поверхностно, опознать его (Никашова), внешний вид С.И. не смогли; Д. и С.О. не имеют места работы и проживают ст. Ружино, ул. ........., ХХХ, по этому адресу расположено отделение ЛОВД ст. Ружино, необоснованны.
Кроме того, опровергаются показаниями свидетелей (л.д. 94 стр. – 95, 109 т. 2).
Довод кассационной жалобы о том, что С.И. показал, что автомобиль, на котором передвигался, не досматривается, что не соответствует протоколу досмотра транспортного средства, опровергается показаниями свидетеля С.И., данными в судебном заседании (л.д. 93 стр. 2 т. 2), согласно которых досмотр был в ЛОВД, досмотрели его и машину, что также подтверждается актом осмотра транспортного средства от 17.08.2010.
Утверждение осуждённого, что свидетель С.И. его оговорил, необоснованно.
Показания всех допрошенных в судебном заседании свидетелей, в том числе засекреченного свидетеля «С.И.», получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационных жалобах не названо.
Существенных противоречий в показаниях всех свидетелей, влияющих на доказанность вины, квалификацию содеянного, нет.
Существо показаний всех свидетелей в приговоре отражено правильно. Замечания на протокол судебного заседания от осуждённого не поступали.
Ходатайств о признании показаний свидетелей недопустимыми доказательствами стороны в судебном заседании не заявляли. Суд таковых оснований не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Кроме того, все свидетели были предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний. Оснований для оговора суд не установил.
Указание в кассационной жалобе осуждённого на то, что он признательные показания в суде не подтвердил, в соответствии со ст. 75 УПК РФ являются недопустимым доказательством, не основано на законе, поскольку признательные показания, данные Никашовым на следствии, данные в присутствии защитника Филоненко В.Н. (л.д. 2111-213 т. 1), согласуются с показаниями свидетелей, а также письменными материалами дела, последовательны, непротиворечивы.
Ходатайство защитника подсудимого о признании доказательств: явки с повинной, протокола допроса подозреваемого, материалов проведения оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» недопустимыми было судом отклонено (л.д. 89 т. 2), поскольку ни защитник, ни подсудимый не указали какие конкретные нормы УПК РФ и закона «Об оперативно-розыскной деятельности» нарушены. Суд нарушений уголовно-процессуального закона не усмотрел. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.
Доводы кассационной жалобы с дополнением о том, что не был допрошен С.Е., который должен был вернуть долг через знакомого, что отсутствует аудиозапись разговора с С.И., необоснованны.
Согласно ст. 38 ч. 2 п. 3 УПК РФ следователь является процессуально самостоятельным лицом, самостоятельно направляет ход предварительного расследования и определяет необходимость производства следственных и иных процессуальных действий.
При ознакомлении с материалами уголовного дела ни от осуждённого, ни от защитника каких-либо ходатайств о дополнении предварительного расследования не поступило (л.д. 35-36 т. 2).
Согласно протокола судебного заседания, ни от Никашова, ни от его защитника ходатайств о вызове в судебное заседание С.Е. не поступало.
Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.
Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.
Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационных жалобах не приведено и судебной коллегии не представлено.
Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.
Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.
Приговор, с учётом внесённых изменений, соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.
Существенных нарушений норм УПК РФ, по доводам кассационного представления, кассационной жалобы с дополнением, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.
Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
Кассационное представление с дополнением – удовлетворить частично.
Приговор Лесозаводского городского суда Приморского края от 25 марта 2011 года в отношении Никашова Александра Сергеевича - изменить:
из осуждения по ст. 228 ч. 1 УК РФ признак объективной стороны состава преступления – незаконное приобретение наркотических средств – исключить,
назначенное наказание по ст. 228 ч. 1 УК РФ, по совокупности преступлений по ст. 69 ч. 3 УК РФ и по совокупности приговоров по ст. 70 УК РФ - снизить на 1 месяц лишения свободы.
при назначении наказания по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, ст.ст. 69 ч. 3, 70 УК РФ дополнительное наказание в виде ограничения свободы сроком на 2 года, с возложенными на Никашова А.С. ограничениями - исключить.
Считать Никашова Александра Сергеевича осуждённым:
по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы, без штрафа;
ст. 228 ч. 1 УК РФ к 11 месяцам лишения свободы;
на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно назначить наказание 5 лет 11 месяцев лишения свободы, без штрафа;
на основании ст. 74 УК РФ условное наказание, назначенное по приговору Кировского районного суда Приморского края от 25 декабря 2008 года – отменить, на основании ст. 70 УК РФ присоединить его частично к наказанию по данному приговору и окончательно назначить 6 лет 11 месяцев лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор суда - оставить без изменения, кассационное представление с дополнением, кассационную жалобу с дополнением – без удовлетворения.
Председательствующий: Т.И. Медведева
Судьи: Л.И. Радул
С.В. Четвёркин
Справка: Никашов А.С. содержится в ФКУ СИЗО-2 г. Уссурийска.