Определение от 05.05.2011 года №22-2207. Приговор изменен.



Судья Фаленчи А.В. Дело № 22 – 2207/11

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 05 мая 2011 г.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего судьи Чугункиной Н.П.,

судей: Корольковой И.В., Гороховой Л.Е.,

при секретаре Каверзиной А.А.,

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя старшего помощника прокурора Пожарского района Кормилицына А.П., кассационными жалобами адвоката Виноградовой Е.В. в защиту интересов осужденной Онышко Е.В. и осужденной Онышко Е.В. на приговор Пожарского районного суда Приморского края от 02 марта 2011 года, которым

Сухов Владимир Васильевич, 23 марта 1953 года рождения; родившийся в пос.Красные Баки Краснобаковского района Горьковской области, проживающего по адресу: п.Лучегорск Пожарского района Приморского края, 4 мкр., д.14, кв. 42, гражданин РФ, имеющий высшее образование, женатый, имеющий инвалидность 3 группы, работающий в МУЗ «Лучегорская ЦРБ» участковым врачом терапевтом, не судимого,

оправдан по ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3, (по эпизоду от 25.02.2010 года), ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3 (по эпизоду от 26.03.2010 года), ст. 33 ч.3, 30 ч.3, 234 ч.3 (по эпизоду от 12.05.2010 года), ст. 327 ч.1, ст. 327 ч.1 (по эпизоду от 08.06.2010 года), ст. 33 ч.5, 30 ч.1, 234 ч.3 УК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава указанных преступлений;

осужден по ст. 327 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 24.02.2010 года) к 6 месяцам ограничения свободы;

по ст. 327 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 26.03.2010 года) к 6 месяцам ограничения свободы;

по ст. 327 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 06.05.2010 года) к 6 месяцам ограничения свободы;

по ст. 327 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 02.07.2010 года) к 6 месяцам ограничения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначен 1 год ограничения свободы с возложением следующих обязанностей: не выезжать за пределы муниципального образования Пожарского района, не менять места жительства и пребывания без согласия специализированного органа, осуществляющего надзор за отбыванием наказания в виде ограничения свободы, один раз в месяц проходить регистрацию в указанном органе в определенные им дни.

Онышко Елена Владимировна, 16 февраля 1974 года рождения; родившаяся в г.Лесозаводске Приморского края, зарегистрированная по адресу: п.Лучегорск Пожарского района Приморского края, 3 мкр, д.7, кв.74, фактически проживающая по адресу: п.Лучегорск, ул. Лесная, д.6, кв. 8, гражданка РФ, имеющая средне-профессиональное образование, замужняя, имеющая несовершеннолетнего ребенка, работающая в МУЗ «Лучегорская ЦРБ» санитаркой, не судимая,

оправдана по ст. 30 ч.1, 234 ч.3 УК РФ в связи с отсутствием в ее деянии состава преступления;

осуждена по ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ (по эпизоду от 25.02.2010 года), с применением ст. 64 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ (по эпизоду от 26.03.2010 года) с применением ст. 64 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ (по эпизоду от 12.05.2010 года) с применением ст. 64 УК РФ к 1 году лишения свободы;

по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 1 году 6 месяцев лишения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 2 года лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Корольковой И.В., пояснения адвоката Рябий Р.А., поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Ольховской И.С. полагавшей приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Сухов В.В. оправдан по ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3, (по эпизоду от 25.02.2010 года), ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3 (по эпизоду от 26.03.2010 года), ст. 33 ч.3, 30 ч.3, 234 ч.3 (по эпизоду от 12.05.2010 года), ст. 327 ч.1, ст. 327 ч.1 (по эпизоду от 08.06.2010 года), 33 ч.5, 30 ч.1, 234 ч.3 УК РФ в связи с отсутствием в его деянии состава указанных преступлений.

Этим же приговором он осужден за совершение 24.02.2010 года, 26.03.2010 года, 06.05.2010 года, 02.07.2010 года четырех преступлений, предусмотренных ст. 327 ч.1 УК РФ, то есть за подделку иного официального документа в целях его использования и сбыт такого документа.

Онышко Е.В. оправдана по ст. 30 ч.1, 234 ч.3 УК РФ в связи с отсутствием в ее деянии состава преступления.

Она же осуждена за совершение 25.02.2010 года, 26.03.2010 года, 12.05.2010 года трех покушений на незаконный сбыт сильнодействующих веществ в крупном размере;

за совершение покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Онышко Е.В. вину признала частично, Сухов В.В. вину не признал.

В кассационном представлении государственным обвинителем ставится вопрос об отмене приговора ввиду незаконности и необоснованности. Не согласен с выводами суда о том, что показания свидетеля ФИО7 нельзя считать допустимыми доказательствами, поскольку он не указал на источник своей осведомленности, поскольку разглашение таких сведений в соответствии со ст. 12 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 №144-ФЗ допускается лишь с согласия лиц, участвующих в ОРМ и в случаях предусмотренных ФЗ. Таким образом ФИО7 не мог сообщить источник своей осведомленности. Свидетелем ФИО14 подтвержден факт того, что Онышко занималась реализацией сильнодействующих веществ, которые он ранее у нее приобретал, таким образом вина Онышко в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч.1, 234 ч.3 УК РФ нашла свое подтверждение в судебном заседании.

Не согласен с выводами суда о том, что вина Сухова в совершении преступлений, предусмотренных ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3, (по эпизоду от 25.02.2010 года), ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3 (по эпизоду от 26.03.2010 года), ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3 (по эпизоду от 12.05.2010 года), ст. 327 ч.1, ст. 327 ч.1 (по эпизоду от 08.06.2010 года), ст. 33 ч.5, 30 ч.1, 234 ч.3 УК РФ не нашла своего подтверждения. В судебном заседании установлено, что Сухов, желая помочь Онышко, выписывал и безвозмездно передавал ей рецепты на сильнодействующее вещество «Сибазон», предназначенное для ее родственника, то есть он был осведомлен о том, что будет в последующем произведен сбыт.

В кассационной жалобе адвокат Виноградова Е.В. не согласилась с приговором в части осуждения Онышко по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ и с назначением наказания в виде реального лишения свободы. Так, обвинение Онышко в совершении приготовления к сбыту сильнодействующего вещества 05.07.2010 года не доказано, и она обоснованно оправдана по этому эпизоду. Вина Онышко по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ не доказана. Онышко пояснила, что к ней приехали двое мужчин, которые привезли с собой наркотическое средство, они покурили его, а из дома она вышла, чтобы отдать долг своему знакомому. В качестве доказательств судом приведены показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 Оба свидетеля являются секретными агентами Комитета по наркоконтролю и заинтересованы в исходе дела. Оба находились в момент закупки в состоянии наркотического опьянения, они этого не отрицают, и это согласуется с показаниями подсудимой. При таких обстоятельствах показания свидетелей ФИО9 и ФИО10 являются недопустимыми доказательствами.

Обвинением не доказано, где именно приобрела Онышко наркотик, поскольку доказательств приобретения его у Русяева Евгения в деле нет. Показания свидетелей о том, что Онышко вышла из дома и приобрела наркотическое средство, противоречат собранным в деле доказательствам.

В качестве доказательства обвинение указало записи телефонных переговоров, однако судом исследовались лишь письменные расшифровки телефонных разговоров лиц, помеченных буквами, первоисточник судом не прослушивался. На вопрос суда Онышко сказала, что не помнит такого разговора, экспертиза для установления голоса лица на носителе следствием не проводилась. Кроме того, защита считает записи телефонных переговоров недопустимым доказательством и ходатайствовала об исключении их из числа доказательств, поскольку согласно ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.

Судом Онышко избрана самая суровая мера наказания- лишения свободы с применением ст. 64 УК РФ. Характеризующие данные Онышко позволяют защите ходатайствовать о назначении наказания с применением ст. 73 УК РФ. Кроме положительных характеризующих данных, отсутствие тяжких последствий от действий Онышко, она воспитывает сына, который имеет тяжелую травму глаз и нуждается в ее помощи и заботе. Просит приговор изменить, оправдать Онышко по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ, назначить ей наказание с применением требований ст. 73 УК РФ.

В судебном заседании кассационной инстанции адвокат Рябий Р.А. в дополнение указал, что судом необоснованно не разрешено ходатайство о признании показаний свидетелей ФИО11 и ФИО9 недопустимыми доказательствами. Просил применить новую редакцию ФЗ №26 от 07.03.2011 года.

В кассационной жалобе осужденная Онышко Е.В. просит оправдать ее по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ и назначить наказание с применением требований ст. 73 УК РФ. В обоснование жалобы привела доводы, аналогичные доводам жалобы адвоката Виноградовой Е.В.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, выслушав участвующих лиц, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о виновности Сухова В.В., квалификации его действий по ч.1 ст. 327 УК РФ (по эпизоду от 24.02.2010 года), ч.1ст. 327 УК РФ (по эпизоду от 06.05.2010 года), ч.1 ст. 327 (по эпизоду от 02.07.2010 года), о виновности Онышко Е.В. и квалификации ее действий по ч.3, ст. 30, ч.3 ст. 234 (по эпизоду от 25.02.2010 года), ч.3, ст. 30, ч.3 ст. 234 (по эпизоду от 26.02.2010 года), ч.3, ст. 30, ч.3 ст. 234 (по эпизоду от 12.05.2010 года) не оспариваются.

Наказание назначено в соответствии с требованиями закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновных, отвечает принципу справедливости.

Наказание мотивировано, соответствует требованиям закона, отвечает принципу справедливости, назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом совокупности всех обстоятельств, предусмотренных главой 10 УК РФ.

Суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты, надлежащим образом оценил их в совокупности и на их основании правильно установил фактические обстоятельства преступления, обоснованно признав Онышко Е.В. виновной в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ.

Все утверждения адвоката Виноградовой Е.В. и осужденной Онышко Е.В. о невиновности являются неубедительными и опровергаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами.

Вывод суда о виновности Онышко Е.В. в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ подтвержден совокупностью исследованных судом доказательств, подробно приведенных в приговоре: показаниями свидетелей ФИО11 из которых следует, что закупая у Онышко 11-12 мая 2010 года «Сибазон», он узнал, что у нее также можно приобрести наркотическое средство «химку». Онышко обещала ему перезвонить. 16.06.2010 года Онышко ему перезвонила и сказала, что у нее есть «химка» и ему необходимо привезти ей 2000 рублей. Сотрудниками наркоконтроля была проведена закупка в которой он участвовал в качестве закупщика. Он совместно с понятым пришел к Онышко домой и отдал ей деньги. После этого она с кем-то созвонилась и сходила за наркотическим средством, из которого изготовила «химку», после чего Онышко разделила его оставшееся на две части, одну из которых отдала ему;

показаниями свидетеля ФИО12 пояснившего, что они с закупщиком приходили к Онышко, она выходила на улицу и принесла зеленую массу, похожую на коноплю, и изготовила из нее наркотическое средство, которое поделила и часть отдала закупщику, а тот заплатил ей 2000 рублей;

показаниями свидетеля ФИО13 пояснившего, что когда понятой и закупщик ушли, он остался в машине. Через некоторое время к гаражам подошла девушка, взяла у какого-то мужчины сверток и ушла, сотрудник наркоконтроля пояснил, что это Елена, в отношении которой проводится ОРМ. Примерно через час пришел закупщик и второй понятой, закупщик выдал сверток с «химкой», пояснив, что Елена при них сварила «химку» и часть отдала им за 2000 рублей.

показаниями ФИО7, из которых следует, что он провел ОРМ «Проверочная закупка». Закупщик ФИО10 был досмотрен, ему вручили 2000 рублей и он вместе с одним из присутствующих ушел к Онышко домой, через некоторое время он увидел, как Онышко подошла к гаражам и чем-то обменялась там с неизвестным мужчиной, после чего ушла в сторону своего дома. Примерно через час вернулись закупщик и понятой, ФИО10 выдал сверток с растительным веществом, пояснив, что это «химка», которую изготовила и передала ему Онышко;

показаниями ФИО14, из которых следует, что он несколько раз приобретал у Онышко наркотическое средство, называемое «химка».

Кроме того, показания указанных свидетелей, приведенные в приговоре, подтверждены письменными материалами дела: протоколом осмотра места происшествия от 19.07.2010 года при производстве которого ФИО10 указал на двери <адрес>, пояснив, что в этой квартире он приобрел у Онышко 16.06.2010 года наркотическое средство; материалами оперативно-розыскного мероприятия «проверочная закупка» от 16.06.2010 г., заключением эксперта № 185-186 от 12.07.2010 года, заключением эксперта №182 от 30.06.2010 года, протоколом обыска от 05.07.2010 года, протоколом осмотра предметов от 03.07.2010 года и от 27.07.2010 года.

Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона. Они согласованы между собой и другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, правильно признаны судом допустимыми и достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Доводы кассационных жалоб в этой части необоснованны.

Действия Онышко Е.В. по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ квалифицированы правильно.

Показаниям свидетеля ФИО7 о том, что 05.07.2010 г. от конфиденциальных источников была получена информация, что Онышко подыскивает клиента для реализации сильнодействующего вещества «диазепам», в связи с чем в её доме был произведен обыск, судом дана мотивированная оценка. Вывод суда о том, что показания свидетеля ФИО7 в этой части являются недопустимым доказательством, основан на законе. Доводы кассационного представления в этой части являются несостоятельными.

Нельзя согласиться с доводами кассационного представления о том, что Сухов, желая помочь Онышко, выписывал и передавал ей рецепты на сильнодействующее вещество «Сибазон», и достоверно был осведомлен, что в последующем будет произведен сбыт. Сухов В.В. данный факт отрицал, пояснив, что не задумывался, кто будет выкупать препарат по рецепту. Из показаний Онышко Е.В. следует, что она просила выписать рецепт для себя, чтобы помочь родственнице (л.д. 158). Выводы суда о недоказанности наличия у Сухова В.В. умысла на оказание содействия в сбыте сильнодействующего вещества в приговоре обоснован, является убедительным.

Судом в полной мере мотивировано решение об оправдании Сухова В.В. по обвинению в совершении преступлений, предусмотренных ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3, (от 25.02.2010 года), ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3 (от 26.03.2010 года), ст. 33 ч.5, 30 ч.3, 234 ч.3 (от 12.05.2010 года), ст. 327 ч.1, ст. 327 ч.1 (от 08.06.2010 года), ст. 33 ч.5, 30 ч.1, 234 ч.3 УК РФ. В приговоре дана оценка всем доказательствам, представленным стороной обвинения в подтверждение совершения Суховым В.В. указанных преступлений.

Оснований для отмены приговора по доводам кассационного представления судебная коллегия не усматривает.

Доводы кассационной жалобы жалобы о том, что показания свидетелей о приобретении Онышко наркотического средства противоречат собранным доказательствам, являются несостоятельными. Судом учтены все обстоятельства дела, дана полная и всесторонняя оценка доказательствам.

Доводы кассационной жалобы адвоката о том, что записи телефонных переговоров являются недопустимыми доказательствами, не являются основанием для отмены приговора, поскольку обосновывая выводы о виновности Онышко Е.В. в совершении преступления, предусмотренного ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, суд не ссылался в приговоре на записи телефонных переговоров (л.д. 184-185).

Безосновательными являются доводы адвоката Рябий Р.А. о том, что суд не разрешил ходатайство адвоката Виноградовой Е.В. о признании недопустимыми доказательствами показаний свидетелей ФИО11, ФИО9. Согласно протоколу судебного заседания указанное ходатайство адвокатом Виноградовой Е.В. в ходе судебного следствия заявлено не было. О недопустимости данных доказательств защитник подсудимой Онышко заявила, оценивая доказательства в прениях.

Предусмотренных законом оснований для признания недопустимыми доказательствами показаний свидетелей ФИО12, ФИО11 судебная коллегия не усматривает.

Вопреки доводам жалобы судом учтено в качестве смягчающего наказание обстоятельства наличие у Онышко Е.В. несовершеннолетнего ребенка, имеющего заболевание глаз.

Наказание Онышко Е.В. в виде лишения свободы судом мотивировано, соответствует требованиям закона, отвечает принципу справедливости, назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом совокупности всех обстоятельств, предусмотренных главой 10 УК РФ, в том числе наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка, беременность, наличие у Онышко хронических заболеваний, о чем указано в приговоре. Оснований назначить наказание, с применением положений ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Вместе с тем приговор подлежит изменению, поскольку Федеральным Законом №26-ФЗ от 07.03.2011 года в ст.327 ч.1, ст. 234 ч.3 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденных в связи с исключением нижнего предела наказания в виде лишения свободы и одного из видов наказаний. Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, каким-либо образом улучшающий положение осужденного, подлежит применению.

В связи с применением в отношении Онышко Е.В., Сухова В.В. указанного закона действия Сухова В.В. по преступлениям 24.02.2010 г., 26.03.2010 г., 06.05.2010 г, 02.07.2010 г. подлежат переквалификации каждое на ст.327 ч. 1 УК в редакции Федерального закона № 26 от 07.03.2011 г., действия Онышко Е.В. по преступлениям 25.02.2010 г., 26.03.2010 г., 12.05.2010 г. подлежат переквалификации каждое на ст. 30 ч. 3, ст. 234 ч. 3 УК РФ редакции Федерального закона № 26 от 07.03.2011 г.

С учетом внесенных в ст.327 ч.1, ст. 234 ч.3 УК РФ изменений подлежит снижению и назначенное Онышко Е.В., Сухову В.В. наказание.

Выводы суда первой инстанции о неприменении к Онышко Е.В. отсрочки отбывания наказания, предусмотренной ст. 82 УК РФ в связи с беременностью, мотивированны, судебная коллегия находит мотивы принятого решения убедительными.

Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену, изменение приговора не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Пожарского районного суда Приморского края от 02 марта 2011 года в отношении Сухова Владимира Васильевича, Онышко Елены Владимировны изменить:

переквалифицировать действия Сухова В.В. на ст. 327 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 24.02.2010 года) в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года и назначить наказание в виде 6 месяцев ограничения свободы;

по ст. 327 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 26.03.2010 года) в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года и назначить наказание в виде 6 месяцев ограничения свободы;

по ст. 327 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 06.05.2010 года) в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года и назначить наказание в виде 6 месяцев ограничения свободы;

по ст. 327 ч.1 УК РФ (по эпизоду от 02.07.2010 года) в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года и назначить наказание в виде 6 месяцев ограничения свободы. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить 10 месяцев ограничения свободы.

Переквалифицировать действия Онышко Е.В. на ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ (по эпизоду от 25.02.2010 года) в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года и назначить наказание в виде 10 месяцев лишения свободы;

по ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ (по эпизоду от 26.03.2010 года) в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года и назначить наказание в виде 10 месяцев лишения свободы;

по ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ (по эпизоду от 12.05.2010 года) в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года и назначить наказание в виде 10 месяцев лишения свободы;

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ (25.02.2010 г.), ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ (26.03.2010 г.), по ст. 30 ч.3, 234 ч.3 УК РФ (12.05.2010 г.), ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить 1 год 10 месяцев года лишения свободы.

В остальной части приговор оставить без изменения.

Кассационное представление, кассационные жалобы адвоката Виноградовой Е.В., осужденной Онышко Е.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Н.П. Чугункина

Судьи: И.В. Королькова

Л.Е. Горохова

Справка: Сухов В.В. находится на свободе, Онышко Е.В. содержится в ФБУ ИЗ - 25/4 г. Спасск-Дальний.