Судья Чернышов Р.А. Дело № 22-3743

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 23 июня 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Кудьявиной Г.И.

судей Корольковой И.В.

Маругина В.В.

при секретаре Мамошиной О.А.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кузьмичева А.В., кассационному представлению государственного обвинителя Левченко О.Н. на приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 24 ноября 2006 года, которым

КУЗЬМИЧЕВ АЛЕКСАНДР ВЛАДИМИРОВИЧ, родившийся 23 апреля 1961 года в г.Куйбышеве, гражданин РФ, имеющий среднее образование, холост, не работающий, ранее судимый:

16.10.2000 Ленинским районным судом г.Владивостока по ст. 30 ч.3, 158 ч. 1 УК РФ, ст. 158 ч. 2 «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы с отсрочкой исполнения приговора на 3 года,

01.10.2001 Ленинским районным судом г.Владивостока по ст. 30 ч.3, 158 ч. 2 «б» УК РФ, ст. 70 УК РФ к 5 годам 1 месяцу лишения свободы,

22.03.2005 Ленинским районным судом г.Владивостока по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «г» УК РФ, ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «г» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы,

29.03.2006 постановлением Октябрьского районного суда Приморского края освобожден условно-досрочно на 1 год 4 месяца 19 дней,

осужден по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «в,г» УК РФ к 3 годам лишения свободы, по ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «г» УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначено 4 года лишения свободы. В соответствии со ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока от 22.03.2005. На основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения, назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Кудьявиной Г.И., осужденного Кузьмичева А.В., участвовавшего посредством видеоконференцсвязи, адвоката Овчинникову Г.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Татаренко В.А., поддержавшей доводы кассационного представления, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору Кузьмичев А.В. осужден за покушение на тайное хищение сотового телефона Д., совершенное из кармана куртки, надетой на потерпевшей, 24.06.2006 на рынке пл. Спортивная в г.Владивостоке, с причинением значительного материального ущерба на сумму 7000 рублей; а также за покушение на тайное хищение кошелька, в котором находились денежные средства в сумме 3000 рублей, совершенное 05.08.2006 на рынке пл. Луговая в г.Владивостоке из сумки-пакета, находившегося при потерпевшей Л.

В судебном заседании Кузьмичев А.В. вину в совершении преступления в отношении потерпевшей Д. не признал, а в отношении потерпевшей Л. – признал полностью.

В кассационной жалобе осужденный Кузьмичев А.В. с приговором не согласен, указывает, что судом не учтены такие смягчающие обстоятельства, как наличие на иждивении малолетней дочери, имеющееся заболевание - теберкулез легких, в подтверждение чего прикладывает справку, а также раскаяние в содеянном. Кроме того, осужденный не согласен с квалификацией действий по преступлению от 24.06.2006, указывая, что сотовый телефон ему подкинули, опечатки пальцев сняты не были, необоснованно в качестве свидетелей привлечены оперативные работники.

В возражениях государственный обвинитель Левченко О.Н. с доводами осужденного не согласна, указывая, что совокупностью исследованных судом доказательств подтверждается вина Кузьмичева А.В. в совершении преступлений от 24.06.2006 и 05.08.2006. Вместе с тем, полагает, что приговор подлежит отмене по доводам, изложенным в кассационном представлении.

В кассационном представлении государственный обвинитель Левченко О.Н. указывает, что судом не дана оценка показаниям Кузьмичева А.В. по преступлению от 24.06.2006, в части того, что сотовый телефон ему подбросили в сумку сотрудники милиции при задержании. Кроме того, в нарушение требований ст. 70 ч. 1 УК РФ при назначении окончательного наказания, по совокупности приговоров, суд не указал приговор наказание по которому частично присоединено к наказанию, назначенному по данному приговору суда. Также полагает излишнем указание на ст. 79 УК РФ в резолютивной части приговора, поскольку она не предусматривает отмены условно-досрочного освобождения. В связи с чем, просит приговор отменить, направив дело на новое судебное рассмотрение.

В дополнении государственный обвинитель Левченко О.Н. также просит приговор отменить, поскольку суд при назначении наказания Кузьмичеву А.В. не дал оценки таким смягчающим обстоятельствам, как наличие у него малолетнего ребенка и заболевания в виде туберкулеза.

В надзорной жалобе осужденный Кузьмичев А.В. указывает, что судом необоснованно учтены судимости по приговорам от 16.10.2000 и от 01.10.2001, поскольку по приговору от 16.10.2000 судимость погашена, а деяние, за которое он осужден по приговору от 01.10.2001, является административным правонарушением. Просит рассмотреть вопрос о сокращении срока наказания.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и представления, с учетом дополнений и доводов, изложенных в надзорной жалобе осужденным, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина осужденного в совершении инкриминированных преступлений, в том числе, и покушении на хищение сотового телефона Д. 24.06.2006, подтверждается совокупностью исследованных судом доказательств. То обстоятельство, что свидетелями по данному преступлению являлись сотрудниками милиции, не ставит под сомнение достоверность их показаний. Оснований для признания показаний свидетелей недопустимым доказательством не имеется.

Судом дана правильная юридическая оценка содеянному.

Вместе с тем, судебная коллегия находит обоснованными доводы кассационной жалобы и кассационного представления о наличии несовершеннолетнего ребенка и состояния здоровья осужденного, а также доводы надзорной жалобы о том, что судимости по приговорам от 16.10.2000 и 01.10.2001 не могут быть учтены при назначении наказания.

Так, согласно постановлению Президиума Приморского краевого суда от 10.10.2003 приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 01.10.2001 изменен: в связи с введением в действие с 01.07.2002 нового уголовного закона содеянное Кузьмичевым А.В. отнесено к административным правонарушениям, Кузьмичев А.В. освобожден от наказания; приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 16.10.2000 постановлено исполнять самостоятельно. Согласно ст. 86 ч.2 УК РФ лицо, освобожденное от наказания, считается не судимым.

Испытательный срок, назначенный по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока от 16.10.2000, истек 16.10.2003 и эта судимость в силу ст. 86 ч.3 п. «а» УК РФ является погашенной.

Указание на эти судимости подлежит исключению из вводной части приговора, а также из описательно-мотивировочной части при обсуждении вопроса о наказании.

Согласно ст. 61 ч.1 п. «г» УК РФ наличие у виновного малолетних детей предусмотрено в качестве обстоятельства, смягчающего наказание. По смыслу закона, непризнание обстоятельства смягчающим должно быть мотивировано в приговоре. Данное требование закона не выполнено. Хотя в деле отсутствует копия свидетельства о рождении ребенка, но имеется благодарственное письмо администрации СШ № 33 от 27.05.2004 за воспитание дочери. Эти обстоятельства судом не проверены и мотивы, непризнания данного обстоятельства в качестве смягчающего, в приговоре не приведены.

Учитывая изложенное, судебная коллегия полагает признать смягчающим обстоятельством наличие несовершеннолетнего ребенка.

Также судебная коллегия принимает во внимание и состояние здоровья осужденного.

Кроме того, ФЗ № 26 от 07.03.2011 в ст. 158 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденного, а потому, в силу ст. 10 УК РФ, закон, улучшающий положение осужденного, подлежит применению.

Судебная коллегия полагает исключить из резолютивной части приговора указание об отмене условно-досрочного освобождения в соответствии со ст. 79 УК РФ, т.к. в случае совершения осужденным в период срока условно-досрочного освобождения умышленного преступления отмены условно-досрочного освобождения не требуется и наказание назначается по правилам ст. 70 УК РФ.

Оснований для отмены приговора по доводам кассационной жалобы и кассационного представления не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 24 ноября 2006 года в отношении Кузьмичева Александра Владимировича изменить: исключить из вводной и описательно-мотивировочной части приговора указание на судимости по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока от 16.10.2000 и Ленинского районного суда г.Владивостока от 01.10.2001; исключить из резолютивной части приговора указание об отмене условно-досрочного освобождения на основании ст. 79 УК РФ; признать в качестве смягчающего обстоятельства наличие малолетнего ребенка.

Переквалифицировать действия Кузьмичева А.В. со ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «в,г» УК РФ на ст. 30 ч.3, 158 ч.2 п. «в,г» УК РФ (в ред. ФЗ № 26 от 07.03.2011) и назначить наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы без ограничения свободы; со ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. «г» УК РФ на ст. 30 ч.3, 158 ч.2 п. «г» УК РФ (в ред. ФЗ № 26 от 07.03.2011) и назначить наказание в виде 2 лет 9 месяцев лишения свободы без ограничения свободы. На основании ст. 69 ч. 2 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, назначить 3 года 9 месяцев лишения свободы без ограничения свободы. На основании ст. 70 УК РФ частично присоединить неотбытое наказание по приговору Ленинского районного суда г.Владивостока от 22.03.2005 и назначить к отбытию 4 года 9 месяцев лишения свободы без ограничения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Наказание считать отбытым.

Кузьмичева Александра Владимировича из-под стражи освободить.

Кассационную жалобу осужденного и кассационное представление удовлетворить в части.

Председательствующий Г.И. Кудьявина

Судьи И.В. Королькова

В.В. Маругин

Справка: Кузьмичев А.В. содержится в ФКУ СИЗО-1 г.Владивостока.