Судья Хвостова Н.А. Дело № 22-3872 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Город Владивосток 29 июня 2011г. Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего Беляева В.А. судей: Медведевой Т.И., Четвёркина С.В. при секретаре Коваленко В.В. рассмотрела в открытом судебном заседании 29 июня 2011г. уголовное дело по кассационной жалобе защитника осуждённого Тумко А.Н. – адвоката Прохоровой С.В. на приговор Хорольского районного суда Приморского края от 11 мая 2011г., которым Тумко Александр Николаевич, 01.06.69г.р., ур. с. Новодевица Хорольского района Приморского края, гражданин РФ, со средне специальным образованием, женатый, военнообязанный, не работающий, проживающий: с. Новодевица Хорольского района Приморского края ул. ........, 30 кв. ХХХ, не судимый, осуждён по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 5 годам лишения свободы, без штрафа, с отбыванием наказания в ИК общего режима. Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Чухиль А.А., полагавшего приговор оставить без изменения, защитника Прохоровой С.В., поддержавшего кассационную жалобу и просившего приговор изменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Тумко А.Н. осуждён за незаконные приобретения и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершённые в особо крупном размере, совершенные 22 сентября 2010г. при обстоятельствах, указанных в приговоре. В суде Тумко А.Н. вину признал полностью, рассказав о содеянном. В кассационной жалобе защитник осуждённого Тумко А.Н. – адвокат Прохорова С.В. просит приговор изменить, снизить наказание, полагает, что назначенное наказание несправедливо вследствие чрезмерной суровости. Указывает, что Тумко вину признал полностью, раскаялся в содеянном, не был судим, тяжких последствий от преступления не наступило, по месту жительства характеризуется положительно, имеет семью, двоих детей, занимается подсобным хозяйством, на момент вынесения приговора не совершил противоправных деяний и правонарушений. Полагает, что необоснованно не признано смягчающим наказание обстоятельством – активное способствование раскрытию преступления. Полагает, что суд не в полной мере учёл требований ст. 43, 60 УК РФ при назначении наказания. В возражениях на кассационную жалобу прокурор Грицун М.Ю. полагает, что наказание назначено справедливое. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего. По материалам уголовного дела видно, что содеянное Тумко квалифицировано судом по ст. 228 ч. 2 УК РФ, как незаконные приобретения и хранение без цели сбыта наркотических средств, совершённые в особо крупном размере. Доказанность вины и квалификация содеянного сторонами не оспариваются. Наказание назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ в пределах санкции статьи, с учётом характера и общественной опасности содеянного, обстоятельств совершения преступления, личности подсудимого, смягчающих наказание обстоятельств: полное признание вины и раскаяние в содеянном, наличие несовершеннолетнего ребёнка, состояние здоровья. Отягчающих наказание обстоятельств судом не установлено. Оснований для применения ст. 64 УК РФ суд не усмотрел, что подробно мотивировано в приговоре (л.д. 223). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными. Доводов, опровергающих выводы суда, в кассационной жалобе не приведено. Наличие одного несовершеннолетнего ребёнка, В., 26.06.96г.р. (л.д. 132) признано судом смягчающим наказание обстоятельством, в порядке ст. 61 ч. 1 «г» УК РФ. Второй ребёнок – Т., 21.05.91г.р. (л.д. 131) является совершеннолетним, поэтому возможность признания данного обстоятельства смягчающим наказание в порядке ст. 61 ч. 2 УК РФ является правом, а не обязанностью суда. Все сведения, указанные в кассационной жалобе защитника, относительно характеристики личности, семейного положения подсудимого, учтены судом при назначении наказания. Тот факт, что на момент вынесения приговора не совершил противоправных деяний и правонарушений, по закону не является смягчающим наказание обстоятельством. Довод, что тяжких последствий от преступления не наступило, является субъективным мнением защитника, поскольку характер и общественная опасность преступления предусмотрена санкцией статьи, согласно которой преступление относится к категории тяжких преступлений. Однако, довод кассационной жалобы о необоснованном не признании смягчающим наказание обстоятельством – активное способствование раскрытию преступления, заслуживает внимание. Как видно из приговора суда от 16 ноября 2010г., суд признавал смягчающим наказание обстоятельством – активное способствование раскрытию преступления (л.д. 136). Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 22.12.10г. приговор отменён за мягкостью назначенного наказания – необоснованного применения ст. 73 УК РФ (л.д. 158-160). При этом, признание смягчающим наказание обстоятельством – активное способствование раскрытию преступления не оспаривалось ни в кассационном представлении (л.д. 142-143), ни в кассационном определении. В связи с чем, вывод суда о не признании смягчающим наказание обстоятельством – активное способствование раскрытию преступления при повторном рассмотрении уголовного дела ухудшил положение осуждённого (л.д. 222). Учитывая изложенное, судебная коллегия в соответствии со ст. 61 ч. 1 «и» УК РФ признаёт смягчающим наказание обстоятельством – активное способствование раскрытию преступления, и как следствие, смягчает наказание до 4 лет лишения свободы. Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, защитник в кассационной жалобе не назвал. Довод об учёте состояния здоровья Тумко, высказанный адвокатом в суде кассационной инстанции, учтен судом при назначении наказания (л.д. 222). Оснований для применения ст. 73 УК РФ суд не усмотрел. Назначение реального лишения свободы судом в приговоре подробно мотивировано (л.д. 223). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на законе. Доводов, опровергающих выводы суда, в кассационной жалобе не приведено. Несмотря на снижение наказания, судебная коллегия полагает, что необходимость назначения реального лишения свободы не отпала. Режим отбывания наказания по ст. 58 ч. 1 «б» УК РФ назначен правильно. По мнению судебной коллегии, назначенное наказание (с учётом вносимых изменений) в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ). Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания. Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационной жалобе не приведено и судебной коллегии не представлено. Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены. Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно. Приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым. Существенных нарушений норм УПК РФ, по доводам кассационной жалобы, влекущих изменение приговора, судебная коллегия не находит. Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Кассационную жалобу – удовлетворить частично. Приговор Хорольского районного суда Приморского края от 11 мая 2011г. в отношении Тумко Александра Николаевича - изменить: признать смягчающим наказание обстоятельством – активное способствование раскрытию преступления, смягчить назначенное наказание до 4 лет лишения свободы. В остальной части приговор – оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий: В.А. Беляев Судьи: С.В. Четвёркин Т.И. Медведева Справка: Тумко А.Н. содержится в СИЗО-2 г. Уссурийска.