КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Беляева В.А.

судей Медведевой Т.И.

Четвёркина С.В.

при секретаре Павлюк К.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу (с дополнением) адвоката Сыроватского Г.А. в интересах осужденного Девяткина Д.А., кассационную жалобу (с дополнением) осужденного Девяткина Д.А. на приговор Артемовского городского суда Приморского края от 08 февраля 2011 года, которым

осужден по ст. 162 ч. 4 п. «а» УК РФ к десяти годам лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в ИК строгого режима.

Кассационное представление отозвано государственным обвинителем Левицкой Ж.В. до начала судебного заседания суда кассационной инстанции.

Заслушав доклад судьи Четвёркина С.В., объяснение осужденного Девяткина Д.А. (посредством видеоконференции), просившего приговор отменить, мнение адвокатов Сыроватского Г.А. и Сафроновой Л.А. в интересах осужденного Девяткина Д.А., просивших приговор отменить, мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Девяткин Д.А. осужден за разбой, совершенный с применением насилия, опасного для жизни и здоровья, организованной группой, в крупном размере, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Девяткин Д.А. вину признал частично, не признав, что преступление совершено организованной группой и свое руководство в этой группе. Признал, что из-за неприязни к потерпевшему сообщал ФИО29 некоторые сведения о деятельности ФИО8

В кассационной жалобе (с дополнением) осужденный Девяткин Д.А. просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение.

В обосновании указывает, что признавая его виновным в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ч. 4 ст. 162 УК РФ, судом не добыто. Заявляет, что в отношении него уголовное дело сфабриковано. Оспаривает обоснованность квалификации. Указывает на нарушение положений ст. 307 УПК РФ при изложении описания преступного деяния. Описательно-мотивировочная часть приговора не указывает конкретную дату (время) февраля 2007 года, когда у него возник умысел на совершение преступления в отношении ФИО8. Оспаривает выводы суда и наличие в его действиях квалифицирующего признака « организованной группы». Проводит переоценку исследованных судом доказательств и показаний свидетелей. Суд не дал юридической оценки действиям потерпевшего до совершения преступления, а также после совершения преступления, поскольку люди потерпевшего ФИО8 самоуправно забрали автомашину «Хино» у покупателя ФИО17, который за нее расплатился с ФИО8 в полном объеме. ФИО8 продал автомашину, а деньгами распорядился по своему усмотрению. Постановление о розыске обвиняемого от 08.10.2007 года (т.1 л.д.16) и постановление о приостановлении предварительного следствия в связи с розыском обвиняемого от 05 февраля 2008 года (т.1 л.д. 17) вынесены следствием незаконно и необоснованно, так как он не скрывался. Суд не вправе был ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, касающегося монтировки и сотового телефона, поскольку в судебном заседании не были непосредственно исследованы вещественные доказательства. Вопрос об истребовании из архива Артемовского городского суда уголовного дела № 1-231-2008 в отношении ФИО30 на обсуждение сторон не ставился, сторонами не обсуждался и мнение сторон судом не учтено. Оспаривает, вывод суда о законности проведения его допроса в ночное время. Вопрос с сотовым телефоном ФИО30 судом не разрешен. В протоколе отсутствуют результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств, истребованного из архива уголовного дела № 1-231-2008. В протоколе отражены только вопросы суда, государственного обвинителя, защиты, которые не могут являться результатом исследования. Заявляет, что компакт-диск № 0245/07 (т.2 л.д. 57-60, 62) с записями переговоров между ФИО29 и им, где обсуждались нападения на ФИО8, является недопустимым доказательством, поскольку его голос не идентифицирован, фоноскопическая экспертиза его голоса не проведена. Распечатки текста не соответствуют действительности, и представляют собой отрывки фраз. Судом также не были учтены все смягчающие обстоятельства и то, как наказание повлияет на условия жизни его семьи.

В кассационной жалобе (с дополнением) адвокат Сыроватский Г.А. в интересах осужденного Девяткина Д.А., просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение. Полагает, что вина Девяткина в совершении преступления, предусмотренного п. «а» ст. 198 УПК РФ в полном объеме. Полагает, что показания свидетеля ФИО27 не могут быть доказательством вины Девяткина, так как является лицом, заинтересованным в исходе дела (является гражданской супругой потерпевшего), и являются предположениями. Протокол осмотра места происшествия от 22.02.2007 является недопустимым доказательством, т.к. не допрошены понятые Слобода и Петров об обстоятельствах проведения следственного действия. Отсутствие в деле протоколов допроса понятых, а также невозможность допросить указанных понятых в ходе судебного следствия лишило возможности защиту удостоверить факт производства следственного действия, его ход и результаты. Обращает внимание, что следователь ФИО22, проводившая следственное действие, и допрошенная впоследствии следователем Шарманкиным в качестве свидетеля, допрошена с нарушением процессуального закона, в протоколе допроса не указано место проведения следственного действия. Считает, что показания свидетеля ФИО26 противоречат показаниям свидетеля ФИО12. Обращает внимание, что протокол допроса свидетеля ФИО12 идентичен протоколу допроса свидетеля ФИО11. Показания свидетеля ФИО11 в части роли Девяткина в совершении нападения на потерпевшего ФИО8, противоречат показаниям свидетеля ФИО26. Суд не дал оценки показаниям свидетеля ФИО26, о том, что организатором являлся ФИО29, а Девяткин наводчиком. Свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО26, ФИО22 и Сурмач суд не посчитал заинтересованными, несмотря на то, что все свидетели являются сотрудниками милиции и поэтому уже заинтересованы в исходе дела. Однако доводы свидетелей защиты ФИО34, ФИО35 суд не принял во внимание и расценил как желание свидетелей помочь Девяткину избежать наказания. Показания свидетелей ФИО34 и ФИО35 последовательны, не противоречат друг другу, а обвинением не опровергнуты. Компакт-диск №0245/07 с записями переговоров между ФИО29 и Девяткиным, где обсуждались детали нападения на ФИО8, а так же сводку переговоров с компакт-диска №0245/07 содержащую диалоги между Девяткиным и ФИО29, ФИО30 и ФИО36, являются недопустимыми доказательствами, так как голос Девяткина не идентифицировался, фоноскопическая экспертиза голоса Девяткина не проводилась. Обращает внимание суда, что ОРМ от 21.06.2006 прослушивание телефонных разговоров ФИО29 проводилось по уголовному делу №793222. Поэтому полагает, что все данные, добытые в ходе ОРМ прослушивание телефонных разговоров, добыты незаконно, поскольку изначально ОРМ проводилось без соответствующего постановления суда, разрешающего его проведение. Указывает, что в заключении фоноскопической экспертизы №1094 от 07.06.07 на Девяткина никаких указаний нет. Заявляет, что показания свидетеля ФИО20 последовательны и не противоречат другим доказательствам по делу. Ответы из компании сотовой связи Акос и Мегафон подтверждающие факты нахождения ФИО30 и ФИО29 в момент преступления в Артеме на месте преступления, но на Девяткина никаким образом не указывают. Заявляет, что протокол опознания по фотографии от 24.04.2007, протокол опознания по фотографии ФИО29 от 24.04.2007, протокол опознания по фотографии Девяткина от 08.05.2007, являются недопустимыми доказательствами, так как в следственном действии нарушено требование ч.2 ст.193 УПК РФ. Обращает внимание на выборочность суда при оценке доказательств. Протокол опознания свидетелем ФИО11 суд отверг как доказательства, а протокол опознания свидетелем ФИО23 суд положил в основу приговора, при этом в одном случае суд учел состоявшиеся процессуальные правонарушения, в другом нет. Показания свидетелей Дегтярева, Ахмедова, ФИО16, ФИО13, Ли, ФИО19 которые дали показания по обстоятельствам дела не указали на причастность Девяткина к совершению преступления. Изъятый у ФИО30 сотовый телефон Нокиа является неотносимым доказательством, т.к. это доказательство не содержит сведений о виновности или невиновности ФИО30 и других участников в совершении какого-либо преступления. Протокол допроса Девяткина органом предварительного следствия от 17.02.2010 состоялся с процессуальными нарушениями: длился свыше 4-х часов, что недопустимо, нарушено право на защиту, допрос происходил без участия адвоката, что подтверждается показаниями Девяткина и показаниями свидетеля Гладилина. Показания свидетеля Сурмач непоследовательны, противоречат обстоятельствам дела, показаниям свидетелям Гладилина и ФИО21. Очная ставка во время предварительного следствия между свидетелем ФИО20 и Девяткиным, несмотря на некоторые противоречия в показаниях не проводилась, противоречия не устранены, а возникшие сомнения истолкованы не в пользу подсудимого. Сторона защиты в судебном заседании заявила ходатайство об обозрении вещественных доказательств по делу, однако вещественные доказательства по делу (монтировка) уничтожены. В деле нет доказательств, что Девяткин получил от ФИО30 или ФИО29 деньги после совершения преступления.

В возражениях на кассационную жалобу адвоката Сыроватского Г.А. государственный обвинитель Левицкая Ж.В., просит доводы кассационной жалобы адвоката оставить без удовлетворения.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Девяткина Д.А. государственный обвинитель просит доводы жалобы оставить без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб и возражений, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются исследованными в суде доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Помимо частичного признания вины самим Девяткиным Д.А., его виновность в совершении инкриминированного преступления подтверждена исследованными в судебном заседании доказательствами, которым в приговоре дана надлежащая оценка в соответствии с требованием закона: показаниями потерпевшего ФИО8, свидетелей: ФИО27, ФИО19, ФИО20, оглашенными показаниями свидетелей: ФИО11, ФИО12, протоколом опознания по фотографии от 29.05.2007, приговором Артемовского городского суда Приморского края от 15 августа 2008 года, протоколами осмотра и прослушивания фонограмм и иными доказательствами, согласно которым именно Девяткин Д.А. вовлек в совершение преступления ранее судимого ФИО29 и спортсмена ФИО30, планировал заранее совершение преступления, использую свою осведомленность относительно даты, места совершения сделки и размера полученной потерпевшим от сделки суммы, давал указания ототносительно действий ФИО29, ФИО30, сообщал о месте нахождения потерпевшего, в результате чего в отношении ФИО8 было совершено преступление.

Обвинением Девяткину не вменялось непосредственное участие в нападении на потерпевшего. Вместе с тем, согласно ч. 5 ст. 35 УК РФ лицо, создавшее организованную группу либо руководившее ею, подлежит уголовной ответственности за все совершенные организованной группой преступления, если они охватывались его умыслом. При таких обстоятельствах, ссылки осужденного Девяткина Д.А. на то, что его не было на месте преступления, и он не принимал непосредственного участия в нападении, как доказательства своей невиновности, являются необоснованными.

Исходя из положений ч. 1 ст. 88 УПК РФ, суд оценил каждое доказательство с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, а все собранные по делу доказательства в их совокупности - достаточности для постановления обвинительного приговора.

В обоснование вины Девяткина Д.А. в приговоре суд сослался только на допустимые доказательства.

Суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для признания недопустимым доказательством показаний Девяткина Д.А., данных им 17.02.2010 при допросе в качестве обвиняемого. Как видно из материалов уголовного дела Девяткину были разъяснены права, предусмотренные ч. 4 ст. 47 УПК РФ, в том числе право пользоваться помощью защитника, иметь с защитником свидания наедине и конфиденциально, в том числе и до первого допроса, о чем свидетельствуют его подписи (т. 2 л.д. 120, 124). Разъяснение прав Девяткину, изложенны на отдельном листе, которые Девяткиным Д.А. были прочитаны лично и понятны, что подтверждено и пояснениями адвоката ФИО21

Адвокат ФИО21 участвовал 17.02.10. при проведении допроса Девяткина Д., о чем свидетельствует представленный им в материалы уголовного дела ордер. Ни Девяткин Д.А., ни ФИО21 не отрицали факт того, что адвокат прибыл в управление, когда допрос Девяткина Д.А. продолжался. ФИО21 и Девяткину Д. было предоставлено право на свидание наедине, в процессе которого Девяткин Д. не согласился с предложения защитника отказаться от дачи показаний. Следователем в присутствии адвоката задавались Девяткину Д.А. вопросы, а по окончанию допроса защитником совместно с Девяткиным Д. вносились уточнения в текст протокола допроса.

Согласно ст. 164 ч. 3 УПК РФ производство следственных действий в ночное время не допускается, за исключением случаев, не терпящих отлагательства.

Инкриминированное Девяткину Д.А. преступление, а также тот факт, что Девяткин Д. находился в розыске и доставлен для допроса в ОРЧ 5 УВД ПК в г. Владивостоке спустя три года после совершения преступления, требовали его безотлагательного допроса.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции, обосновано пришел к выводу, что допрос Девяткина Д. следователем проведен в ночное время без нарушений уголовно-процессуального закона.

Кроме того, из протокола допроса видно, что ни Девяткин Д., ни его защитник не возражали против проведения допроса Девяткина Д. в ночное время (т. 2 л.д. 125-128).

Ходатайство стороны защиты об исключении ряда доказательств было разрешено судом отдельным постановлением от 28 октября 2010 года (т. 4 л.д. 17-19).

В указанном постановлении суд обоснованно пришел к выводу о том, что протокол допроса ФИО22, в котором указанно место производства допроса г.Артем не противоречит положениям ст. 187 УПК РФ и полностью соответствует требованиям ст. 166, 190 УПК РФ.

Кроме того, допрос свидетеля ФИО22 не представлялся суду стороной обвинения в качестве доказательства, ссылок на него в приговоре не имеется.

Как установлено в судебном заседании и справедливо указано судом в постановлении от 28 октября 2010 года, защитником не приведено предусмотренных процессуальным законом оснований для исключения из числа доказательств, протокола осмотра места происшествия от 22.02.2007 (т. 1 л.д. 27-30). Приведенные в обоснование ходатайства основания о том, что не были допрошены понятые: Слобода и Петров, суд обоснованно расценил критически, так как указанное защитой основание для признания доказательства недопустимым, не предусмотрено нормами уголовно-процессуального закона (т. 4 л.д. 18).

Суд первой инстанции обоснованно указал, что протокол опознания Девяткина Д.А. – ФИО25 от 24.04.2007 (т. 1 л.д. 76-77), протокол опознания ФИО29 - ФИО25 от 24.04.2007 (т. 1 л.д. 78-79), протокол опознания Девяткина Д.А. – ФИО23 от 08.05.2007, (т. 1 л.д. 96-97) не противоречат требованиям ст. 193, 166 УПК РФ. Как установлено судом, опознающие ФИО23 и ФИО11 в соответствии с ч. 2 ст. 193 УПК РФ были предварительно допрошены следователем об обстоятельствах, при которых они видели предъявленное им для опознания лицо. Опознание проводилось в присутствии понятых, которым были разъяснены права и обязанности, предусмотренные ст. 60 УПК РФ, о чем свидетельствуют их подписи. В судебном заседании свидетель ФИО24 подтвердила свое участие в качестве понятой.

Нарушений норм УПК РФ при получении доказательств - указанных протоколов опознаний, судом не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Вместе с тем, суд не принял в качестве доказательств, протоколы предъявления для опознания по фотографиям свидетелю ФИО25 – Девяткина и ФИО36 (т. 1 л.д. 76-77, 78-79), поскольку свидетель ФИО25 в судебном заседании допрошена не была (т. 4 л.д. 242).

Согласно ч. 1, 2 ст. 17 УПК РФ судья, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. Никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

При таких обстоятельствах, довод адвоката Сыроватского Г.А. о выборочности суда при оценке доказательств голословен и не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Как видно из материалов дела, суд первой инстанции дал верную оценку доводам стороны защиты, о наличии процессуальных нарушений в протоколах опознания Девяткина Д.А. ФИО25 24.04.2007 и опознания ФИО29 ФИО25 24.04.2007, Девяткина Д.А. ФИО23 в постановлении от 28 октября 2010 года.

Вопреки утверждению адвоката, суд первой инстанции не принял во внимание в качестве доказательств, протоколы предъявления для опознания по фотографиям свидетелю ФИО25 Девяткина и ФИО36, поскольку свидетель ФИО25 в судебном заседании допрошена не была, однако, судом, в то же время, не были установлены и процессуальные нарушения при проведении указанного следственного действия.

Судебная коллегия разделяет вывод суда первой инстанции, что протокол опознания по фотографии от 29.05.2007 года (опознание ФИО8 ФИО30 т.1 л.д. 59-60) соответствует требованиям уголовно-процессуального закона и нарушений требований ч. 2 ст. 193 УК РФ не имеется. Следственное действие проводилось при участии понятых, которым разъяснялись права и порядок проведения следственного действия и замечаний на протокол опознания не поступало.

Тот факт, что согласно адресной справке понятые ФИО2 и ФИО3 не зарегистрированы по указанным в протоколах опознания адресам, не означает, что указанные лица являются вымышленными. Кроме того, в протоколе указывалось место жительства, а не регистрации, а эти данные могут и не совпадать.

В силу ч. 1 ст. 86. УПК РФ, собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства судом путем производства процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ.

Как следует из протокола судебного заседания каких-либо возражений от сторон по поводу истребования из архива Артемовского городского суда и обозрения уголовного дела № 1-231-2008 в отношении ФИО30 для уточнения показаний свидетеля защиты ФИО24 не поступало.

Судебная коллегия отвергает довод адвоката Сыроватского Г.А. о том, что очная ставка во время предварительного следствия между свидетелем ФИО20 и Девяткиным несмотря на некоторые противоречия в показаниях не проводилась.

В силу ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа. Суд же, в силу ст.252 УПК РФ, рассматривает уголовное дело в отношении обвиняемого, лишь по предъявленному ему обвинению, и, в зависимости от оценки представленных доказательств постановляет обвинительный или оправдательный приговор, либо выносит иное решение по делу.

Довод осужденного о том, что он не скрывался, противоречит материалам дела.

Как видно из материалов дела, при расследовании уголовного дела №998003 Девяткин Д.А. был привлечен в качестве обвиняемого, однако в ходе следствия было установлено, что Девяткин по адресу регистрации не проживает и место его нахождения органам следствия, было неизвестно.

При таких обстоятельствах из уголовного дела № 998003 законно и обоснованно было выделено уголовное дело № 337903 в отношении Девяткина Д.А..

Постановление о выделении уголовного дела от 05 декабря 2007 года, постановление о розыске обвиняемого от 08.10.2007 (т.1 л.д.16) и постановление о приостановлении предварительного следствия в связи с розыском обвиняемого от 05 февраля 2008 года (т.1 л.д. 17) соответствуют требованиям уголовно-процессуального закона.

Кроме того, как видно из материалов дела указанные постановления стороной защиты и Девяткиным Д.А. не обжаловались.

Необоснованны и доводы осужденного о том, что были нарушены его права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, так как с постановлением о назначении биологической судебной экспертизы от 12 апреля 2007 года по уголовному делу № 998003 и с постановлением о назначении судебно-медицинской экспертизы от 22 февраля 2007 года по уголовному делу № 998003, с постановлением о назначении дополнительной судебно-медицинской экспертизы от 23 мая 2007 года по уголовному делу № 998003, с постановлением о назначении дополнительной судебно-медицинской экспертизы от 12 апреля 2007 года по уголовному делу № 998003 он был ознакомлен 07.04.2010, с заключением эксперта № 406 от 27 апреля 2007 года, с заключением эксперта № 411 от 26.02.2007, с заключением эксперта № 1934 от 10 мая 2007 года, с заключением эксперта № 2699 от 7 июня 2007 года, был ознакомлен 09 апреля 2010 года.

Суд первой инстанции верно не усмотрел нарушений прав Девяткина Д.А., предусмотренных ст. 198 УПК РФ при ознакомлении его с протоколами о назначении судебных экспертиз и ознакомлении с заключениями экспертов, поскольку осужденный не был лишен возможности воспользоваться правами, предусмотренными ст. 198 УПК РФ, при ознакомлении с указанными постановлениями о назначении экспертиз и заключений эксперта, а также при ознакомлении с материалами уголовного дела в порядке ст. 217 УПК РФ, однако данным правом не воспользовался.

Как видно из материалов дела, в судебном заседании ходатайств о признании недопустимыми постановлений о назначении судебной экспертизы от 12 апреля 2007 года, от 23 мая 2007 года от 12 апреля 2007 года, а так же заключений эксперта № 411 от 26.02.2007, № 1934 от 10 мая 2007 года, № 2699 от 7 июня 2007 года, стороной защиты и Девяткиным не заявлялось.

Ходатайство адвоката Сыроватского Г.А. о признании недопустимым доказательством постановления о назначении судебно-медицинской экспертизы от 22 февраля 2007 года по уголовному делу № 998003 и заключения эксперта № 406 от 27 апреля 2007 года, было разрешено судом в постановлении от 20 октября 2010 года (т. 4 л.д. 17-19).

Довод осужденного Девяткина Д.А. о том, что в основу обвинительного приговора, суд положил исключительно показания ФИО30 и ФИО36, не соответствует фактическим обстоятельствам уголовного дела.

Как видно из материалов уголовного дела, в судебном заседании государственный обвинитель отказался от представления в качестве доказательств показаний свидетелей ФИО30 и ФИО29 (т. 4 протокол с/з. л.д. 174).

Возражений на отказ государственного обвинителя от представления в качестве доказательств показаний указанных свидетелей от Девяткина и его адвоката не поступало. В судебном заседании Девяткин и его адвокат не настаивали на доставке и допросе ФИО30 и ФИО29 в судебном заседании.

В судебном заседании показания свидетелей ФИО30 и ФИО29 не исследовались и судом не оценивались.

Вопреки доводу осужденного показания потерпевшего ФИО8, по обстоятельствам совершенного на него нападения, нашли свое отражение в приговоре суда.

Суд не установил оснований не доверять показаниям потерпевшего, так как они последовательны, логичны и согласуются с иными доказательствами по делу.

Показания свидетеля ФИО20 в части того, что Девяткин в его присутствии не давал указаний ФИО29 и ФИО30 напасть на ФИО8 и указаний куда ехать, так они сами этого не знали, суд законно и обоснованно не принанял во внимание, поскольку данные показания противоречат как собственным показаниям ФИО33 о договоренности о встрече с ФИО8 в этот же вечер, так и другим доказательствам, в том числе показаниям потерпевшего ФИО8.

Как видно из протокола допроса свидетеля ФИО26 от 05 июня 2007 года (т. 1 л.д. 124-125), оглашенного в судебном заседании, ФИО26 не был непосредственным свидетелем преступления, и давал показания по поводу проведенных оперативно-розыскных мероприятий по делу. Показания свидетеля ФИО26, о том, что организатором являлся ФИО36, а Девяткин наводчиком, являлись выводами, основанными на первичной оперативной информации, которые не нашли своего подтверждения в дальнейшем в ходе расследования дела.

В приговоре суд дал надлежащую оценку показаниям свидетеля ФИО26 в части роли Девяткина Д. в совершении преступления, и указал, что они противоречат совокупности исследованных в судебном заседании доказательств: сводками ПТП, протоколам осмотра и прослушивания компакт дисков с записями переговоров ФИО29, показаниями свидетеля ФИО20, детализацией телефонных разговоров, в том числе Девяткина Д., а потому суд обоснованно расценил их критически в этой части.

Показания свидетелей ФИО11 и ФИО12, полностью согласуются как между собой, так и другими доказательствами по делу: сводками ПТП, протоколами осмотра и прослушивания компакт дисков с записями переговоров ФИО29, показаниями свидетеля ФИО20, детализацией телефонных разговоров, в том числе Девяткина Д., ответами компаний сотовой связи о месте расположения базовых станции, с помощью которых осуществлялось соединение номеров телефонов, которыми пользовались Девяткин Д., ФИО29 и ФИО30, подтверждающие нахождение их в районе совершения сделки, офиса потерпевшего, а также в г.Артеме в районе места совершения преступления.

Допросы свидетелей ФИО12 и ФИО11 были проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. Указанные лица давали пояснения по одному преступлению, кроме того после проведения допросов они были ознакомлены с протоколами и замечаний на них от свидетелей не поступало.

В силу ч. 2 ст. 307 УП РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Вместе с тем уголовно-процессуальный закон не требует дословного изложения в приговоре показаний свидетелей.

По смыслу закона, ссылаясь в приговоре на показания допрошенных по делу лиц, заключение эксперта, протоколы следственных и судебных действий и иные документы, подтверждающие, по мнению суда, те или иные фактические обстоятельства, необходимо суду раскрыть их содержание, то есть изложить существо их показаний.

При таких обстоятельствах, доводы осужденного Девяткина Д.А. о том, что показания свидетеля Ли С.И., оглашенные в судебном заседании, в приговор внесены с изменением слов и предложений, изложенных в протоколе допроса, а так же, что показания свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО9, ФИО10 в приговор внесены не полностью и в произвольной форме, являются необоснованными.

Показания свидетелей ФИО9, ФИО10 потерпевшего ФИО8, отражают пояснения указанных лиц по существу дела, а потому обоснованно нашли отражение в приговоре и оценивались наряду с иными доказательствами при постановлении приговора.

Показания свидетеля ФИО27 последовательны, логичны и согласуются с показаниями потерпевшего ФИО19 и другими доказательствами по делу, оснований не доверять, показаниям указанного свидетеля, судом первой инстанции не установлено.

В судебном заседании свидетель ФИО27 предупреждалась об ответственности, предусмотренной ст. 307-308 УК РФ, о чем в материалах дела имеется соответствующая расписка (т. 4 л.д. 128).

Показания свидетелей ФИО11, ФИО12, ФИО26, ФИО22 и Сурмач суд правильно оценил, как допустимые, поскольку они были получены в соответствии с нормами уголовно-процессуального закона, после предупреждения их об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, согласуются между собой в части обстоятельств совершения преступлений и судом не установлено оснований для оговора указанными лицами Девяткина Д. Показания свидетеля ФИО26 в части роли осужденного в совершении преступления, суд не принял во внимание, о чем указано в приговоре. Оснований для оговора указанными свидетелями Девяткина судом первой инстанции не установлено, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Показания свидетеля защиты ФИО34 о том, что 21.02.2007 в 21 час Девяткин, находился дома, после чего никуда не отлучался, суд первой инстанции, верно не принял во внимание, расценив их как желание свидетеля, являющегося супругой Девяткина, помочь ему избежать наказания, поскольку ее показания в этой части противоречат протоколам осмотра и прослушивания компакт дисков с записями переговоров ФИО29, показаниям свидетеля ФИО20, детализации телефонных разговоров, в том числе Девяткина, ответам компаний сотовой связи о месте расположения базовых станции, с помощью которых осуществлялось соединение номеров телефона, которыми пользовались Девяткин Д.А.

По аналогичной причине, суд, критически отнеся к показаниям свидетеля ФИО35 о том, что он довозил Девяткина 21.02.07 в 21 час с района автобазы в г. Артеме до дома последнего в <адрес>.

В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ, судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению, а потому довод осужденного о том, что суд не дал юридической оценки действиям самого потерпевшего до и после совершения преступления в отношении него, является несостоятельным.

Кроме того, как видно из материалов дела, свидетель ФИО17 указал, что потерпевшим ФИО8 ему причинен вред, поскольку люди потерпевшего ФИО8 самоуправно забрали автомашину «Хино» у него. Заявление свидетеля ФИО17 о привлечении ФИО8 у уголовной ответственности было направленно прокурору г.Артема для проверки и принятия по нему решения (т. 4 протокол с/з. л.д. 166).

Согласно п. 2 ст. 8 ФЗ 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» проведение оперативно-розыскных мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения.

Информация о месте нахождения, зоне обслуживания радиовышек сотовой связи, с помощью которых производились соединения абонентского номера № 89024819812 с № 89242354292, № 89242354292 с № 89243211627 никаким образом не ограничивает конституционные права Девяткина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища.

При таких обстоятельствах, следователь на основе ч. 4 ст. 21 УПК РФ законно и мотивированно запросил указанною информацию, без судебного решения.

Вопреки утверждению осужденного Девяткина Д.А., протокол осмотра и прослушивания фонограммы - звуковых файлов, содержащихся в папке 75-1089-06 на компакт диске с надписью 0245/07, свидетельствует о том, что между Девяткиным Д. и ФИО36 21.02.07 велись переговоры, в ходе которых Девяткин Д. информировал ФИО36 и ФИО30 относительно совершения потерпевшим сделки, наличия при нем денег и места их нахождения, окружения потерпевшего, маршруте движения ФИО8, давал указания о их дальнейших действиях, в том числе о хищении телефона ФИО8

Суд пришел к выводу, что содержание прослушанных файлов не противоречит содержанию распечатки телефонных переговоров (т. 2 л.д. 4-11) за 21.02.07 номера ФИО29 (т. 2 л.д. 57-58).

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 75. УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

К недопустимым доказательствам относятся: 1) показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде; 2) показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности; 3) иные доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса.

Защитником не приведено предусмотренных уголовно-процессуальным законом оснований для исключения из числа доказательств компакт-диска №0245/07 с записями переговоров между ФИО29 и Девяткиным, где обсуждались детали нападения на ФИО8, а так же сводки переговоров с компакт-диска №0245/07, содержащую диалоги между Девяткиным и ФИО29, ФИО30 и ФИО36.

Как уже говорилось выше, в соответствии с ч. 2 ст. 38 УПК РФ следователь уполномочен самостоятельно направлять ход расследования, принимать решение о производстве следственных и иных процессуальных действий, за исключением случаев, когда в соответствии с настоящим Кодексом требуется получение судебного решения или согласия руководителя следственного органа.

Суд же, в порядке ст.252 УПК РФ, рассматривает уголовное дело в отношении обвиняемого, лишь по предъявленному ему обвинению, и, в зависимости от оценки представленных доказательств постановляет обвинительный или оправдательный приговор, либо выносит иное решение по делу.

В силу ч. 2 ст. 17 УПК РФ никакие доказательства не имеют заранее установленной силы.

Кроме того согласно ч. 1 ст. 88 УПК РФ суд оценивает доказательства не только с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, но и сточки зрения достаточности для постановления обвинительного приговора.

Доводы осужденного Девяткина и адвоката Сыроватского Г.А. о том, что компакт-диск № 0245/07 (т.2 л.д. 57-60, 62) с записями переговоров между ФИО36 и Девяткиным, где обсуждались нападения на ФИО8, ОРМ по уголовному делу № 793222 проведены без судебного решения и, что доказательства, полученные в ходе ОРМ, а также заключения эксперта № 1094, заключение дополнительной фоноскопической экспертизы № 1934/1935, являются недопустимыми доказательствами, были известны суду первой инстанции и получили надлежащую оценку в приговоре.

Суд первой инстанции верно указал, что отсутствуют предусмотренные ч. 3 ст. 75 УПК РФ основания и для признания недопустимыми доказательствами результатов ОРД (сводки ПТП, компакт дисков с записями переговоров), поскольку результаты оперативно-розыскной деятельности были представлены следствию с соблюдением требований УПК РФ, на основании постановлений руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ст. 11 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Отсутствие в материалах уголовного дела постановление суда, разрешающего ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» абонента № 89242354292, которым пользовался ФИО29, а также то, что данное постановление датировано октябрем 2006 года, а преступление совершено 21.02.07, что вызывает сомнение в законности проведенного ОРМ, не является основанием к признанию результатов ОРМ недопустимым доказательством, поскольку как установлено в судебном заседании, указанное ОРМ проводилось в соответствии с положениями вышеназванного ФЗ на основании постановления суда от 25.10.06 в рамках расследования уголовного дела №793222.

В судебном заседании исследовались: протокол осмотра изъятых предметов, а также монтировки (т. 1 л.д. 52-55), постановление о признании осмотренных предметов вещественными доказательствами и приобщении их к материалам уголовного дела (т. 1 л.д. 56, 57). Указанные доказательства стороной защиты не оспаривались и подтверждали факт нахождения ранее монтировки в материалах уголовного дела.

Непосредственное исследование вещественного доказательства (монтировки) было невозможно, поскольку она была уничтожена.

В силу ч. 5 ст. 246 УПК РФ, государственный обвинитель представляет доказательства и участвует в их исследовании, излагает суду свое мнение по существу обвинения, а также по другим вопросам, возникающим в ходе судебного разбирательства, высказывает суду предложения о применении уголовного закона и назначении подсудимому наказания. С учетом указанных положений УПК РФ, довод осужденного Девяткина Д.А. о том, что государственный обвинитель незаконно задал защитнику ряд вопросов, касающихся ходатайства об исключении доказательств (т. 4 протокол л.д. 58), не основан на законе.

В силу ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.

Уголовно-процессуальный закон не содержит запрета на участие в судебном заседании осужденных граждан в качестве свидетелей, если им могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела.

Оценка доказательств является прерогативой суда.

Как видно из материалов дела государственный обвинитель отказался от предоставления показаний ФИО29, ФИО30 в качестве доказательств по уголовному делу.

Возникшие в суде версии подсудимого о действительных, по его мнению, фактических обстоятельствах уголовного дела были проверенны судом, и они нашли свое отражение в приговоре.

Действия Девяткина Д.А. по факту совершения преступления, предусмотренного ст. 162 ч. 4 п. «а» УК РФ судом первой инстанции квалифицированы, верно.

Несмотря на то, что Девяткин Д.А. отрицал, что их группа являлась именно организованной группой, а также свое руководство этой группой, анализ доказательств организованного им совместно с ФИО29 и ФИО30 нападения на потерпевшего ФИО8, позволил суду первой инстанции сделать обоснованный вывод о том, что квалифицирующий признак - «совершение преступления организованной группой» вменен ФИО28 правильно.

Несмотря на то, что Девяткин Д., ФИО29 и ФИО30 объединились для совершения только одного преступления, об устойчивости указанной группы свидетельствует тот факт, что разбойное нападение на ФИО8 Девяткиным Д.А., а также остальными участниками группы ФИО29 и ФИО30 тщательно подготавливалось, для чего заранее, перед преступлением, место будущего нападения, и место жительства потерпевшего неоднократно ими осматривалось, велось длительное наблюдения за передвижением потерпевшего, выяснялись обстоятельства касательно находившихся с ФИО8 лиц, наличия при нем денег и места их хранения, обсуждалось место нападения на потерпевшего и необходимость сокрытия следов преступления. Имело место распределение функций между членами группы. Каждому из членов группы заранее отводилась при совершении преступления определенная роль, которую они выполняли, действуя между собой слажено и четко, их отношения были построены как на дружеских чувствах, так и на подчинении Девяткину Д.А.

При таких обстоятельствах, суд обоснованно пришел к выводу, что именно Девяткин Д.А. являлся организатором группы, вовлек в совершение преступления ранее судимого ФИО29 и спортсмена ФИО30, именно он планировал совершение преступления, используя свою осведомленность относительно даты, места совершения сделки и размера полученной ФИО8 от сделки суммы, давал указания относительно действий ФИО29 и ФИО30

В судебном заседании достоверно установлено, что согласно отведенной Девяткину Д. роли, он, находясь рядом с потерпевшим, наблюдал за ФИО8, передавал сведения о его окружении и передвижении, наличии при нем денег. Данная информация использовалась при совершении преступления. ФИО29 обеспечивал транспорт для передвижения и орудие преступления. ФИО30, являясь более спортивно подготовленным, непосредственно совершил на ФИО8 разбойное нападение, нанеся ему удар монтировкой по голове, похитил у последнего деньги и имущество.

Суд правильно указал, что о планировании и подготовке к совершению преступления, выборе места преступления и о дальнейшем сокрытии следов совершённого преступления, роли каждого участника группы свидетельствуют показания свидетелей ФИО11 и ФИО12, полностью согласующиеся как между собой, так и со сводками ПТП, протоколами осмотра и прослушивания компакт дисков с записями переговоров ФИО29, показаниями свидетеля ФИО20, детализация телефонных разговоров, в том числе Девяткина Д., ответов компаний сотовой связи о месте расположения базовых станции, с помощью которых осуществлялось соединение номеров телефона, которыми пользовались Девяткин Д., ФИО29 и ФИО30, подтверждающие нахождение их в районе совершения сделки, офиса потерпевшего, а также в <адрес> в районе места совершения преступления.

Доводы осужденного о том, что в деле отсутствуют доказательства того как именно после разбойного нападения были распределены деньги между членами организованной группы, не влияет на квалификацию содеянного Девяткиным Д.А.

С учетом изложенного, судебная коллегия не находит оснований для переквалификации действий осужденного.

Нарушений положений ст. 307 УПК РФ судебной коллегией не установлено.

В описательно-мотивировочной части приговора суд указал: - «…В феврале 2007 года проживающий в <адрес> края Девяткин Д.А., длительное время знакомый с частным предпринимателем ФИО8 и являющийся помощников последнего по бизнесу, достоверно зная о том, что у ФИО8 после сделки по продаже принадлежащей ему автомашины, назначенной на ДД.ММ.ГГГГ, будет находиться крупная сумма денег, решил похитить их путем разбойного нападения…».

Судебная коллегия отвергает довод осужденного о том, что суд не указал конкретную дату (время), когда у него возник умысел на совершение преступления в отношении ФИО8, поскольку выводы суда не могут быть основаны на предположении. Действительно, точная дата и время возникновения умысла на совершение разбоя не была установлена, но период, когда Девяткин стал предпринимать действия, направленные на совершение преступления, установлены и отражены в приговоре.

Доводы Девяткина Д.А. о неразрешении в приговоре вопроса по вещественному доказательству - сотовому телефону ФИО30, не влияют на законность и обоснованность постановленного по делу приговора, поскольку указанный вопрос может быть разрешен судом в порядке ст.397 УПК РФ при исполнении приговора.

Факт исследования в судебном заседании истребованного из архива уголовного дела № 1-231-2008 в протоколе судебного заседания отражен надлежаще, так же как вопросы суда, государственного обвинителя, защиты в ходе указанного исследования.

Наказание Девяткину Д.А., назначено в соответствии с требованиями закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, отвечает принципу справедливости.

При назначении наказания, суд учел совокупность обстоятельств, предусмотренных главой 10 УК РФ, в том числе тот факт, что Девяткин Д.А. ранее не судим, вину частично признал, имеет постоянное место жительства и работы, на учете у врачей нарколога и психиатра не состоит.

В качестве смягчающих наказание обстоятельств суд обоснованно признал наличие на иждивении Девяткина Д.А. малолетних детей, состояние его здоровья и здоровья его гражданской жены и матери, раскаяние в содеянном, исключительно положительные характеристики. Обстоятельства, отягчающие наказание, судом не установлены.

Вопреки доводам осужденного, при назначении наказания суд также учитывал наличие на иждивении Девяткина Д.А. семьи, на материальном положении которой может отразиться его наказание, его роль в совершении преступления и его постпреступное поведение, мнение потерпевшего и ходатайство коллектива «ООО «СТЭК-ДВ»», но с учетом всех обстоятельств дела принял обоснованное решение о необходимости назначения Девяткину Д.А. наказание в виде реального лишения свободы (т. 4 л.д. 246).

Назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ, и целям наказания, установленным ч. 2 ст. 43 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осужденного, предупреждение совершения новых преступлений.

Оснований считать приговор чрезмерно суровым, судебная коллегия не усматривает.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение приговора, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Артемовского городского суда Приморского края от 08 февраля 2011 года в отношении Девяткина Дмитрия Александровича оставить без изменения, а кассационные жалобы (с дополнениями) адвоката Сыроватского Г.А. и осужденного Девяткина Д.А. – без удовлетворения.

Кассационное производство по кассационному представлению государственного обвинителя Левицкой Ж.В. прекратить.

Справка: Девяткин Д.А. содержится в ФКУ СИЗО- 1 г.Владивостока