КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего: Сухоруковой Г.М.

судей: Лемешевой Н.А.

Четвёркина С.В.

при секретаре Шевцове А.С.

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу осуждённого ФИО1 и кассационное представление заместителя прокурора Ленинского района г.Владивостока Приморского края Огурцова С.А. на приговор Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 28 января 2011 года, которым

осуждён по ст.286 ч.1 УК РФ к штрафу в размере 25000 рублей.

Заслушав доклад судьи Четвёркина С. В., объяснение осужденного ФИО1, адвокатов Чибриковой Л.В., Блудовой М.Н., просивших приговор отменить, мнение прокурора Золотовой В.В., полагавшей приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору суда, ФИО1, являясь должностным лицом, назначенным ...

...

...

...

Действия ФИО1 квалифицированы по ст.286 ч.1 УК РФ - превышение должностных полномочий, то есть совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан, охраняемых законом интересов общества и государства.

ФИО1 в судебном заседании вину в предъявленном обвинении не признал.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 считает приговор незаконным и необоснованным, подлежащим отмене, поскольку в постановленном приговоре судом не указано в чём именно заключается состав преступления, совершённого им, не конкретизировано какими действиями подсудимого причинён ущерб и кому именно, в чём состоит причинно-следственная связь между его действиями и ущерба, в чём именно состоит превышение им своих должностных полномочий, не доказано возникновение существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства в результате его незаконных действий, в нарушение ст.220 УПК РФ не указано место и время совершения преступления, его способы, не определены мотивы, цели, последствия и другие обстоятельства, имеющие значения для дела, данные о потерпевшем, характере и размере вреда, причиненного преступлением. Приговор содержит набор его ... и фрагментарные ссылки на законы, которые, по мнению суда, были нарушены, из которых не понятно, какие из них являются преступными и как соотносятся с его действиями. Перечисленные судом в обвинительном приговоре показания потерпевших, свидетелей, письменные доказательства, без их анализа и соотнесения к каждому из вменяемых ему эпизодов, не дают возможности сделать выводы, какую именно часть обвинения они подтверждают. Полагает, что по делу не установлен потерпевший, исковые требования не заявлялись. Поскольку судом не анализируется, какое из доказательств подтверждает какое именно обстоятельство, то не понятно на каком основании сделан вывод о том, что он утвердил к оплате счета-фактуры, тем самым дав указание подчинённым ему сотрудникам произвести оплату электроэнергии, потреблённой ... по указанным суммам. Счетов-фактур за потреблённую электроэнергию ... не существовало, соответственно им они не утверждались, ни в сумме 194 860 рублей, указанной в приговоре, ни в иных суммах. Судом подробно исследованы счета-фактуры по оплате электроэнергии в период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ и водопотребления ... не находилось, следовательно не могло им сдаваться в аренду. Соответственно договоры аренды указанного помещения являются ничтожными и не влекут за собой юридических последствий. Согласно перечню объектов (Приложения №,2 к договору), передаваемого в оперативное управление Учреждению, земельный участок и помещение, общей площадью 60 кв.м., на территории которого осуществляет свою деятельность магазин ... отсутствует (Т.6 л.д. 58-68). В приговоре не указано в чём именно заключение эксперта № 187/10 от 28.08.2008 ООО «Приморский Экспертно-правовой центр» доказывает его вину, судом лишь перечислены ответы эксперта на поставленные перед ним вопросы без исследования выводов. Денежная сумма в размере 194 860 рублей, ... была определена экспертом исходя из среднесуточного объема электроэнергии и изменения тарифов, установленных ОАО «ДЭК» в период с 31.08.2006 по 22.05.2008. Эксперт не располагал всеми материалами уголовного дела, в основу экспертного заключения был положен документ - акт б/н от 18.04.2008, который следователем эксперту для проведения экспертизы не передавался, и который отсутствует в материалах уголовного дела. Методы проводимого экспертного исследования также не указаны. Экспертом указаны сведения о дате осмотра объекта исследования, однако, протокол осмотра объекта исследования в материалах уголовного дела отсутствует, мощность электроприборов, год их выпуска, данные о сечениях питающих кабелей электрооборудования экспертом не определялись и в расчетах не использовались. Оспаривает обоснованность проведенных расчетов потребления электричества и воды. Обвинение должно строиться на основании обоснованных и точных данных, примерный расчёт возможного ущерба не допустим. Никаких специальных методик, познаний экспертом не применялось. Ошибки в экспертном заключении были сделаны в связи с некомпетентностью эксперта, не имеющего специального высшего образования в области электротехники и водоснабжения. К экспертному заключению не приложен диплом о высшем специальном образовании, который у эксперта отсутствует. С постановлением о назначении экспертизы ФИО1 и защита были ознакомлены после её проведения и не смогли поставить на разрешение эксперта свои вопросы. Выводы экспертизы противоречат исследовательской части, не указано содержание исследований, примененные методики, выводы эксперта не обоснованы, что противоречит ст.204 УПК РФ. В судебном заседании заявлялось ходатайство об исключении экспертизы, как недопустимого доказательства, но в удовлетворении заявленного ходатайства судом было отказано. В судебном заседании был допрошен специалист в области электромеханики и энерготехники, эксперт Дальневосточного экспертно-криминалистического центра Важенин А.А., из показаний которого следует, что расчёт потребленной электроэнергии может производиться исходя из точного перечня электроприборов, их мощности, года изготовления и режима работы объекта. Однако и в этом случае достоверно определить объём фактически потреблённой электроэнергии не представляется возможным, поскольку достоверно его определить возможно только на основании данных электросчетчика.

Показаниям Важенина судом не дана оценка, что нарушает требования ст.301 УПК РФ. Эксперт Шаньшерова в судебном заседании допрошена не была, хотя защита на этом настаивала. Судом было необоснованно отказано в проведении дополнительной судебно-криминалистической экспертизы по вопросу определения фактического потребления электроэнергии и воды магазином ...

Показания свидетелей, допрошенных в зале судебного заседания, и оглашенные показания свидетелей, допрошенных в ходе предварительного следствия, опровергают факт подключения ... в период времени, указанного в приговоре. Из показаний свидетелей ФИО52 ФИО53 подсудимого ФИО1, приобщённых к материалам дела показаниям свидетеля Олешко следует, что магазин ... до апреля 2008 года. Свидетель ФИО54 - главный ... в обязанности которого входило обеспечение электрооборудования, пояснил, что ... ему стало известно, когда пришили сотрудники прокуратуры, по показаниям счетчика он не мог выявить, сколько энергии потреблял магазин, на электросхеме ... За пол­года до происшествия была проверка электросчетчика сотрудниками ДЭК, нарушений и факта подключения ... не выявило. Свидетель ФИО55 - начальник коммунального отдела, в обязанности которого входит обеспечение спецконтингента водоснабжением, теплоснабжением и контроль за коммунальными услугами, в судебном заседании пояснил, что подключение ... было выявлено только в ходе проверки в 2008 году, по результатам проверки по подключению ... к электросетям он ничего не помнит. Свидетель ФИО6 в судебном заседании пояснил, что договор между ... не заключался, у магазина был свой свет, водоснабжение в последние три года отключено. За свет и воду ... до 2004 года. Когда начальником ..., то после пожара в магазин был проведён свет напрямую от городских сетей. Свидетель ФИО56 ..., в судебном заседании сообщил, что о факте подключения электроэнергии и водоснабжения ..., ему стало известно в 2008 от сотрудников прокуратуры.

Судом был приобщён к материалам уголовного дела протокол опроса свидетеля ФИО57 работавшего в должности электрика, осуществлявшего обязанности электрика с мая 2005 года по осень 2008 года, допрошенного адвокатом Вакуленко в соответствии с требованиями УПК РФ.

Таким образом, не соответствует действительности вывод суда о том, что показаниями свидетелей и исследованными материалами дела суд полагает установленным факт подключения ... к электроснабжению и теплоснабжению через мощности .... Судом не указано, на основании каких именно данных сделаны такие выводы, тем более что подключение к теплоснабжению ему в вину не вменялось. Судебным следствием был установлен факт наличия автономного ... Соответственно, следственный изолятор никогда не оставался без электроснабжения при отключении его Дальэнерго от электропитания или возникновении экстренных ситуаций.

В ходе проведения осмотра места происшествия 29.04.2008, 21.05.2008, обследования помещений 30.04.2008 выяснено, что в магазине отсутствует вода, а электрокабели тянутся .... При этом не исследуется, куда подсоединены водопроводные трубы магазина и к какому источнику электропитания подключен магазин. Суд установил факт направления ...

Из материалов проверки, проводимой в период следствия, установлено, что за подключение магазина к электроснабжению были привлечены к дисциплинарной ответственности сотрудники Безик и Сиренко, как ответственные за этот участок работы. ФИО1 к дисциплинарной ответственности не привлекался. К дисциплинарной и уголовной ответственности может быть привлечено лицо, непосредственно отвечающее за определенный участок работы. ФИО1 не имеет специального технического образования и осуществляет общее руководство СИЗО,

Обвинение ФИО1 в том, что он предоставил для коммерческих целей магазину ... помещение, площадью 20 кв. метров, расположенное ... для использования под склад товаров магазина ... не является конкретным, не указано в чём заключалась выгода неимущественного характера, не понятно как укрепление дружеских отношений может подтверждать извлечение выгоды. При превышении должностных обязанностей мотив совершения преступления не имеет значения, однако надуманность такого мотива свидетельствует и о надуманности обвинения в целом. Одной из должностных обязанностей ФИО1 являлось обеспечение .... Запрета на привлечение к выполнению указанной функции сторонних организаций законодательством не предусмотрено. ... В приговоре не указано, в чём именно заключался ущерб и кому он был причинён при организации ... не соответствует действительности. Свидетели и потерпевшие поясняли, что продукты питания, .... Поскольку продукты были оплачены, то они принадлежали не магазину, ... В приговоре суда указано, что показания ФИО6 были взяты за основу приговора. Почему этим доказательствам дано преимущество по сравнению с другими, судом не обосновано. Также судом не обосновано, почему им признаны достоверными показания свидетелей, оглашенные в зале судебного заседания по сравнению с показаниями свидетелей, данными в суде. Свидетели и потерпевшие в судебном заседании заявляли, что показания, данные в ходе следствия не читали.

Обвинение в том, что он вменил в обязанности ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО58 ФИО14 осуществление направленных на извлечение ... прибыли от коммерческой деятельности, функций кладовщиков по приемке, размещению товаров ... в вышеуказанном помещении, площадью 20 кв.м. и последующему отпуску спецконтингенту, в результате чего вышеуказанным сотрудникам была выплачена заработная плата из федерального бюджета на общую сумму 1 075 256, 99 рублей, является абсурдным, сами потерпевшие о нарушении свои трудовых прав не заявляли и не могли понять и объяснить в чем выражается такое нарушение. За защитой своих прав потерпевшие не обращались, заявления о возбуждении уголовного дела в отношении него не подавали. Сотрудники действовали на основании своих должностных инструкций и поскольку занимались фасовкой и доставкой передач для спецконтигента, выполняли свои прямые должностные обязанности в помещении следственного изолятора.

Кроме того, в судебном заседании были незаконно оглашены показания потерпевшей ФИО14 и свидетелей ФИО9, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО15, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45 Данные о причинах неявки потерпевшей и свидетелей суду не представлены, в материалах уголовного деле отсутствуют. Судом неявка указанных лиц признана чрезвычайным обстоятельством, хотя никаких стихийных бедствий не происходило. Свидетели и потерпевшая являются сотрудниками СИЗО-1, поэтому вручить им повестки и вызвать в судебное заседание, было возможным. Соответственно, никаких чрезвычайных обстоятельств, препятствующих явке указанных лиц в суд, не существовало. Защита возражали против оглашения показаний. Таким образом, судом нарушены п. 2 ст. 281 УПК РФ. В ходе судебного следствия были утрачены вещественные доказательства, которые могли подтвердить его невиновность.

На предварительном слушании защитой было заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств аудионосителей с записями телефонных переговоров подсудимого, протоколов их осмотров на основании отсутствия постановления суда о разрешении прослушивания. В удовлетворении заявленного ходатайства судом было необоснованно отказано.

В ходе судебного следствия, 30.04.2010 судом было вынесено постановление о возвращении уголовного дела прокурору для устранения допущенных нарушений при составлении обвинительного заключения, поскольку нарушения исключают принятие судом судебного решения по существу дела. Определением кассационной инстанции указанное постановление было отменено, поскольку данные нарушения не являлись препятствием для вынесения приговора, однако установленные в постановлении суда и не устраненные в ходе судебного следствия нарушения были положены в основу обвинительного приговора.

Судом не соблюден принцип невиновности, предусмотренный ст.49 Конституции РФ, ст.14 УПК РФ, согласно которому все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном УПК РФ, толкуются в его пользу. В нарушение ст.379 УПК РФ, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела, нарушены нормы уголовно-процессуального закона.

В кассационном представлении заместитель прокурора Ленинского района г.Владивостока Приморского края Огурцов С.А. считает приговор незаконным и подлежащим отмене, поскольку в ходе судебного заседания по ходатайству подсудимого ФИО1, не смотря на возражения государственного обвинителя, к материалам дела был приобщён ряд документов, которым в нарушение требований ст.307 п.2 УПК РФ судом в приговоре не дана оценка.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и кассационного представления, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 379, п. 2 ст. 380 УПК РФ приговор подлежит отмене, если суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда.

По смыслу закона при постановлении приговора должны получить оценку все рассмотренные в судебном заседании доказательства, как подтверждающие выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, так и противоречащие этим выводам.

В обжалуемом приговоре данное требование закона выполнено не было.

Как видно из материалов дела, в судебном заседании был допрошен специалист в области электромеханики и энерготехники, эксперт Дальневосточного экспертно-криминалистического центра Важенин А.А., из показаний которого следует, что расчёт потребленной электроэнергии может производиться исходя из точного перечня электроприборов, их мощности, года изготовления и режима работы объекта. Однако и в этом случае достоверно определить объём фактически потреблённой электроэнергии не представляется возможным, поскольку достоверно его определить возможно только на основании данных электросчетчика.

Показаниям Важенина судом не дана оценка, что нарушает требования ст.301 УПК РФ.

Как обоснованно указывает автор кассационного представления, в ходе судебного заседания по ходатайству подсудимого ФИО1 к материалам дела был приобщён ряд документов (т. 13 протокол с/з. л.д. 163,164-168).

Однако в нарушение требований ст.307 п.2 УПК РФ судом в приговоре указанным документам оценка не дана.

По смыслу закона, в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.

Вместе с тем, фактически в приговоре отсутствует какой-либо анализ исследованных в судебном заседании доказательств, нет обоснования юридической квалификации содеянного.

Приговор представляет собой бессистемное изложение показаний потерпевших, свидетелей, сведений, отраженных в исследованных судом документах, приказов, инструкций, договоров, положений законов, при этом не имеется каких-либо пояснений суда о том, как именно и почему те или иные приведенные им в приговоре сведения подтверждают выводы суда.

Как справедливо указано в кассационной жалобе, поскольку судом не анализируется, какое из доказательств подтверждает какое обстоятельство, то не понятно на каком основании сделаны выводы о совершении ФИО1 инкриминируемого ему преступления (в частности и о том, что ФИО1 утвердил к оплате счета-фактуры, тем самым дав указание подчинённым ему сотрудникам произвести оплату электроэнергии, потреблённой ООО «Калина»).

Заслуживает внимание и довод осужденного о том, что в судебном заседании, в нарушение требований ст.281 УПК РФ, были оглашены показания потерпевшей ФИО14 и свидетелей ФИО9, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО15, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27, ФИО28, ФИО29, ФИО30, ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО40, ФИО41, ФИО42, ФИО43, ФИО44, ФИО45, поскольку выводы суда о неявке указанных лиц по причине чрезвычайных обстоятельств (с учетом того, что указанные лица являются сотрудниками СИЗО-1) противоречит уголовно-процессуальному закону.

С учетом всего вышеизложенного приговор в отношении ФИО1 нельзя признать законным и обоснованным, а поэтому он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное разбирательство в ином составе суда.

В ходе нового судебного разбирательства суду необходимо учесть вышеизложенное, устранить указанные выше нарушения закона и принять по делу законное, обоснованное и мотивированное решение.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 28 января 2011 года в отношении ФИО1 – отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Кассационную жалобу осужденного ФИО1 и кассационное представление заместителя прокурора Ленинского района г.Владивостока Приморского края Огурцова С.А. - удовлетворить.