Судья Ядвига Е.П. Дело № 22-4403

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 13 июля 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Беляева В.А.

судей: Медведевой Т.И., Дудник И.М.

при секретаре Павлюк К.В.

рассмотрела в открытом судебном заседании 13 июля 2011 года уголовное дело по кассационным жалобам с дополнениями осуждённого Стожарова Г.Н., кассационной жалобе адвоката Елизарова А.С. в защиту интересов осуждённого Стожарова Г.Н.,

на приговор Дальнегорского районного суда Приморского края от 18 мая 2011 года, которым

Стожаров Геннадий Николаевич, 08 августа 1959 года рождения, уроженец г. Куйбышев Куйбышевской области, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, индивидуальный предприниматель, со слов невоеннообязанный, проживающий по адресу: г. Дальнегорск, ул. ....................., д. ХХХ кв. ХХХ, не судимый,

осуждён: по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа;

по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа;

по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа;

в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний по совокупности преступлений окончательно определено наказание в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Мазур В.В., полагавшего приговор оставить без изменения, пояснения осуждённого Стожарова Г.Н., полученные посредством видеоконференц-связи, поддержавшего доводы жалобы с дополнениями, просившего приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Стожаров Г.Н. признан виновным и осуждён по 2 преступлениям за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные в крупном размере, 01 августа 2009 года в 19 часов 15 минут, в квартире № ХХХ дома № ХХХ по ул. ..................... в г. Дальнегорске Приморского края, 18 сентября 2009 года в 13 часов 15 минут, в помещении часовой мастерской в доме № ХХХ по ул. ..................... в г. Дальнегорске Приморского края.

Он же признан виновным и осуждён за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое в особо крупном размере, 12 октября 2009 года в период с 11 часов 17 минут до 11 часов 52 минут, в помещении часовой мастерской в доме № ХХХ по ул. ..................... в г. Дальнегорске Приморского края.

Вышеуказанные преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде Стожаров Г.Н. вину признал частично, дав пояснения по делу.

Осуждённым Стожаровым Г.Н. поданы кассационная жалоба с дополнениями, в которых просит приговор отменить, поскольку в судебном заседании установлено, что понятой Ч. является нервно-психиатрически больным и состоит на учёте у психиатра, кроме того, пояснил, что заинтересован в исходе дела. Сотрудники УФСКН, закупщики и понятые находятся в дружеских отношениях. Свидетели его оговорили.

Закупщик суду показал, что забоялся и поэтому пошёл на закупку. Его показания противоречивы.

Кроме того, указывает, что неверно определён размер наркотического вещества.

Просит непосредственно исследовать процедуру проведения ОРМ и признать результаты недопустимыми, вследствие допущенных существенных нарушений УПК РФ и ФЗ «Об ОРД».

Уголовное дело сфабриковано. Дело было возбуждено с нарушением требований закона, по истечении 10 дней.

Протокол судебного заседания не соответствует действительности.

Указывает, что характеристика участкового противоречит сама себе. Он болен туберкулёзом лёгких, гепатитом С, имеет серьёзную травму черепа, из-за постоянно «скачущего» давления и отсутствия лекарств, есть вероятность кровоизлияния в мозг. Честно работает с 1975 года, имеет 3 внуков. С 2006 года не употребляет наркотики, был снят с учёта.

В кассационной жалобе адвокат Елизаров А.С. в защиту интересов осуждённого Стожарова Г.Н. просит приговор отменить, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, уголовное дело по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ по 2 преступлениям прекратить, в связи с непричастностью к их совершению.

Полагает, что судом постановлен приговор без оценки и анализа доказательств.

Выводы суда относительно исчисления веса наркотического вещества в смеси отсутствуют, вместе с тем, неверно определён вес наркотического вещества.

По преступлениям от 01.08.2009г. и 18.09.2009г. – покушения на сбыт наркотических средств вина Стожарова не доказана, показания свидетелей «М.», «Ф.» противоречивы. Показания понятых В., Б., Ч. «зеркально» похожи друг на друга. Свидетель Ч. в суде заявил, что неоднократно участвует в ОРМ с сотрудниками ФСКН, так как борется с наркоманами, то есть является заинтересованным лицом.

Возражения на кассационные жалобы и дополнения не поступили.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб с дополнениями, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.

Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого Стожарова Г.Н. допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 55-61 т. 3).

Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.

Содеянное Стожаровым Г.Н. квалифицировано судом:

по 2 преступлениям по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;

по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Наказание назначено судом с применением положений ст. 60 УК РФ в пределах санкций статей, с учётом характера, степени общественной опасности и тяжести содеянного, обстоятельств совершения преступлений, данных характеризующих личность подсудимого, отсутствия обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание.

Кроме того, при назначении меры и вида уголовного наказания судом учтено, что Стожаров Г.Н. ранее не судим (л.д.197 т. 1), по месту жительства участковым уполномоченным милиции характеризуется удовлетворительно (л.д.199 т. 1), употребляет наркотические средства, чего сам не отрицает, состоит на учёте у врача нарколога с диагнозом: «зависимость от опиоидов средней стадии» (л.д.203 т. 1), у врача психиатра на учёте не состоит (л.д.201 т. 1,), по месту жительства соседями характеризуется положительно, прежняя трудовая деятельность, возраст и состояние здоровья, наличие инфильтративного туберкулёза обоих лёгких.

Смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, в кассационных жалобах с дополнениями не указано.

Болезнь туберкулёзом лёгких, гепатитом С, имеет серьёзную травму черепа, из-за постоянно «скачущего» давления и отсутствия лекарств, есть вероятность кровоизлияния в мозг – состояние здоровья Стожарова Г.Н., а также прежняя трудовая деятельность (честно работает с 1975 года) учтены судом при определении вида и меры наказания (л.д.64 т. 3).

Довод о состоянии здоровья по закону, в соответствии со ст. 61 ч. 1 УК РФ, не может быть основанием для признания смягчающим наказание обстоятельством. В то время, как состояние здоровья учтено судом при назначении наказания, как данные, характеризующие личность подсудимого.

Вместе с тем, осуждённые вправе получать бесплатное медико-санитарное обеспечение, а при ухудшении состояния здоровья имеют право на медицинское освидетельствование, в том числе работниками других лечебных учреждений.

Таким образом, обследование и лечение Стожарова Г.Н. может быть обеспечено и в условиях содержания под стражей.

Указание осуждённого, что с 2006 года не употребляет наркотики, был снят с учёта, опровергается сообщением ГУЗ Приморской краевой психиатрической больницы № 5 г. Дальнегорска (л.д. 203 т. 1), согласно которого Стожаров Г.Н. состоит на учёте у врача нарколога с диагнозом: «зависимость от опиоидов средней стадии».

Наличие 3 внуков, детей не является обстоятельством, смягчающим наказание, в соответствии со ст. 61 ч. 1 УК РФ, а признание судом обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии со ст. 61 ч. 2 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Утверждение осуждённого, что характеристика участкового противоречит сама себе, необоснованно, поскольку бытовая характеристика (л.д. 199 т. 1) дана уполномоченным на то лицом, оснований не доверять ей не имеется. Судебной коллегии доказательств обратного не представлено.

Назначение реального лишения свободы судом в приговоре мотивировано (л.д. 64 т. 3). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на законе.

Режимы отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима по ст. 58 ч. 1 «в» УК РФ назначен правильно.

Доказательств, что по состоянию здоровья осуждённый не может отбывать наказание в условиях содержания под стражей, суду не представлено.

По мнению судебной коллегии, назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ).

Все доводы кассационных жалоб с дополнениями об отсутствии доказательств вины, причастности к совершённым преступлениям, сфабрикованности уголовного дела, судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.

Кроме того, аналогичные доводы осуждённого и его защитника – адвоката Елизарова А.С. были предметом проверки и оценки суда первой инстанции, и обоснованно опровергнуты судом в описательно-мотивировочной части приговора (л.д. 61-64 т. 3), с приведением мотивов принятого решения.

Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на требованиях закона.

Вина Стожарова Г.Н.:

по факту покушения на сбыт наркотических средств 01.08.2009г. подтверждена в судебном заседании совокупностью доказательств:

показаниями свидетелей С., под псевдонимом «М.», Ч., В.,

а также исследованными письменными доказательствами: постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности от 07 августа 2009 года, постановлением № 310 от 05.06.2009г. о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении Стожарова Г.Н., актом документирования результатов оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 01.08.2009г., заключением эксперта № 170 от 14.09.2009 г., заключением эксперта № 211 от 19.10.2009 г., перечисленными вещественными доказательствами;

по факту покушения на сбыт наркотических средств 18.09.2009г. подтверждена в судебном заседании совокупностью доказательств:

показаниями свидетелей: С., под псевдонимом «Ф.», В. и Б.,

а также исследованными письменными доказательствами: постановлением о предоставлении результатов оперативно-розыскной деятельности следователю от 23 сентября 2009 года, постановлением № 336 от 08.06.2009г. о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" в отношении Стожарова Г.Н., актом документирования результатов оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка", составленный 18.09.2009, заключением эксперта № 170 от 14.09.2009г., заключением эксперта № 211 от 19.10.2009г., перечисленными вещественными доказательствами;

по факту приготовления к сбыту наркотических средств 12.10.2009г. подтверждена в судебном заседании совокупностью доказательств:

частичными показаниями самого Стожарова Г.Н., показаниями свидетелей: Х., О.,

а также исследованными письменными доказательствами: протоколом обыска в часовой мастерской Стожарова Г.Н., заключением эксперта № 170 от 14.09.2009 г., заключением эксперта № 211 от 19.10.2009, а также вещественными доказательствами по делу.

В связи с чем, довод кассационной жалобы адвоката Елизарова А.С. о том, что приговор необходимо отменить, в связи с несоответствием выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, уголовное дело по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ по 2 преступлениям прекратить, в связи с непричастностью к их совершению, необоснован и удовлетворению не подлежит.

Доводы кассационных жалоб осуждённого Стожарова Г.Н. и его защитника – адвоката Елизарова А.С. о том, что неверно определён размер наркотического вещества, были предметом оценки суда первой инстанции (л.д. 64 т. 3), мотивированно опровергнуты. Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на законе.

Судом дана обоснованная оценка показаниям свидетелей под псевдонимом «М.», «Ф.», свидетелей: С., В., Ч., Б., О. и Х. (л.д. 61-63 т. 3). Показания свидетелей последовательны, логичны, и, в совокупности с приведенными письменными материалами дела, устанавливают одни и те же факты, и согласуются с заключениями экспертов № 170 от 14.09.09г. и № 211 от 19.10.09г., протоколом обыска от 12.10.09г. в часовой мастерской Стожарова Г.Н., произведенного по адресу г. Дальнегорск, ул. ....................., д.ХХХ.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку они соответствуют обстоятельствам дела, согласуются между собой и с другими доказательствами, исследованными в суде. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.

На основании вышеизложенного, довод адвоката Елизарова А.С. о том, что судом постановлен приговор без оценки и анализа доказательств, несостоятелен и опровергается приговором суда.

Вместе с тем, судом дана мотивированная оценка неточностям в показаниях свидетелей и закупщиков относительно обстоятельств закупки наркотических средств, в части обстановки в квартире и в мастерской (л.д. 62 т. 3).

Схожесть показаний свидетелей, участвующих в ОРМ в качестве присутствующих лиц связана с их участием вместе в одном мероприятии и удостоверяющих одну закупку наркотических средств, вследствие чего их показания напротив не должны разниться, действия оперативного работника полиции, закупщиков и Стожарова Г.Н. описаны данными свидетелями без каких-либо противоречий.

Личная заинтересованность свидетелей В., Ч., Б., Х., О., свидетелей под псевдонимами «М.» и «Ф.» в результатах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Стожарова Г.Н. и в исходе уголовного дела, судом проверялась и не установлена.

Свидетели видели Стожарова Г.Н. впервые, ранее не были с ним знакомы, а значит, никаких неприязненных отношений с ним не имели.

Довод кассационных жалоб о том, что в судебном заседании установлено, что понятой Ч. является нервно-психиатрически больным и состоит на учёте у психиатра, кроме того, пояснил, что заинтересован в исходе дела, несостоятельно и мотивированно опровергнуты судом в приговоре (л.д. 63 т. 3). Убедительных доводов, опровергающих вывод суда, в кассационных жалобах и дополнении не приведено.

Утверждение осуждённого Стожарова Г.Н., что сотрудники УФСКН, закупщики и понятые находятся в дружеских отношениях, свидетели его оговорили, ничем объективно не подтверждено. В судебном заседании данный факт не установлен. Доказательств обратного сторона защиты не предоставила.

Показания всех допрошенных в судебном заседании свидетелей, в том числе засекреченных «М.», «Ф.» получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационных жалобах и дополнении не названо.

Существенных противоречий в показаниях всех свидетелей, влияющих на доказанность вины, квалификацию содеянного, нет.

Существо показаний всех свидетелей в приговоре отражено правильно.

Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей не имеется. Оснований для оговора свидетелями суд не установил.

Доказательств обратного в кассационных жалобах и дополнении не приведено.

Доводы осуждённого о противоправных действиях сотрудника наркоконтроля: фабрикование дела, необоснованны.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд оснований для признания материалов ОРД недопустимыми доказательствами не усмотрел.

Все проведенные проверочные закупки подтверждены письменными доказательствами по проведению ОРМ, которые соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Нарушения ст. 2, 5 названного ФЗ судебная коллегия не усматривает.

Указанные доказательства судом недопустимыми доказательствами не признавались. Законных оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их таковыми по доводам кассационной жалобы и дополнения судебная коллегия не находит.

Нарушений уголовно-процессуального закона по использованию результатов ОРД, оценке доказательств в совокупности, судебная коллегия не усматривает.

В связи с чем, судебная коллегия полагает, что процедура проведения ОРМ «Проверочная закупка» соблюдена.

Законных оснований считать использование результатов данных оперативно-розыскных мероприятий в судебном разбирательстве недопустимыми доказательствами оснований не имеется.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).

Рассматривать преступления, за которые Стожаров осужден по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников наркоконтроля, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.

Формирование у Стожарова умысла на незаконный сбыт наркотических средств и ядовитых веществ произошло независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля.

Действия сотрудников наркоконтроля, связанные с производством проверочных закупок в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанные с распространением наркотических средств, не могут рассматриваться как провокационные действия.

Проведение нескольких проверочных закупок связано с тем, что целью ОРМ является не только раскрытие и предупреждение преступной деятельности, связанной с распространением наркотических средств, но и изъятие наркотических средств из незаконного оборота. Как видно из фактических обстоятельств дела, установленных судом первой инстанции, каждая проверочная закупка заканчивалась обнаружением и изъятием наркотических средств из незаконного оборота.

Довод осуждённого Стожарова о том, что дело было возбуждено с нарушением требований закона, по истечении 10 дней, не конкретен и не основан на законе.

Убедительных доводов для проведения повторной экспертизы наркотиков, осужденный в суде кассационной инстанции не назвал. Судебная коллегия таковых не усматривает.

Доводы кассационной жалобы с дополнениями осуждённого Стожарова в части протокола судебного заседания, несостоятельны и удовлетворению не подлежат. Осуждённым подавались замечания на протокол судебного заседания, которые были рассмотрены судом, в соответствии со ст. 260 УПК РФ (л.д. 94, 113-114 т. 3) и отклонены, поскольку не содержат конкретных сведений. В чём заключается неполнота высказанных в судебном заседании речей участников процесса, и каким образом протокол судебного заседания не отражает полноту судебного разбирательства, в кассационной жалобе и дополнении не обосновано.

По материалам дела видно, что протокол судебного заседания вёлся секретарём в соответствии с требованиями ст. 259 УПК РФ. Рассмотрение замечания на протокол произведено судьёй в соответствии со ст. 260 УПК РФ.

Существенных нарушений норм УПК РФ, допущенных при ведении протокола судебного заседания, влекущих отмену приговора, в кассационной жалобе и дополнении осуждённого не названо. Судебная коллегия таковых не усматривает.

Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания.

Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.

Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационных жалобах и дополнении не приведено и судебной коллегии не представлено.

Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.

Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.

Приговор соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.

Существенных нарушений норм УПК РФ, по доводам кассационных жалоб и дополнения, влекущих отмену или изменение приговора, судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Дальнегорского районного Приморского края от 18 мая 2011 года в отношении Стожарова Геннадия Николаевича - оставить без изменения, кассационные жалобы с дополнением – без удовлетворения.

Председательствующий: В.А. Беляев

Судьи: И.М. Дудник

Т.И. Медведева

Справка: Стожаров Г.Н. содержится в ФКУ СИЗО-1 г. Владивостока