Судья Огнева Н.М. Дело ХХХ КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Владивосток 27 июля 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего Беляева В.А. судей: Медведевой Т.И., Радул Л.И. при секретаре Мамошиной О.А. рассмотрела в открытом судебном заседании 27 июля 2011 года уголовное дело по кассационному представлению с дополнением государственного обвинителя Щедривого А.А., кассационным жалобам с дополнениями осуждённого Побережного Е.С., адвоката Ярошенко А.К. в защиту интересов осуждённого Побережного Е.С. на приговор Ханкайского районного суда Приморского края от 10 июня 2011 года, которым Побережный Евгений Сергеевич, родившийся 23 марта 1984 года в с. Камень-Рыболов, Ханкайского района, Приморского края, неработающий, проживающий по адресу: с. Астраханка, Ханкайского района, Приморского края, ул. ..........., д. ХХХ, кв. ХХХ, со средним образованием, холостой, имеющий на иждивении 1 ребенка (2005 года рождения), военнообязанный, ранее судимый: 21 июня 2006 года Ханкайским районным судом по п. «а» ч.2 ст. 127, ч. 1 ст. 158, 69 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы, 26 сентября 2006 года мировым судьей судебного участка № 89 Ханкайского района по ч. 1 ст. 112, 316, 69 УК РФ к 3 годам 7 месяцам лишения свободы, 24 июля 2009 года освобождён по отбытии срока; осуждён: по ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ в соответствии со ст. 68, 66 УК РФ, к 8 годам лишения свободы без штрафа, по ст. 228 ч. 2 УК РФ к 3 годам 4 месяцам лишения свободы без штрафа; в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Русакова Н.И., полагавшего приговор отменить, осуждённого Побережного Е.С., защитника Ярошенко А.К., поддержавших кассационные жалобы с дополнениями и просивших приговор отменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Побережный Е.С. признан виновным и осуждён приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершённое группой лиц, в особо крупном размере, 26 августа 2009 года около 02 часов 00 минут до 03 часов 15 минут, в районе молочно-товарной фермы с. Астраханка. Он же признан виновным и осуждён за незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, совершённое в особо крупном размере, 22 июня 2010 года в период времени с 10 часов 30 минут до 13 часов 50 минут, по месту жительства по адресу: с. Астраханка, ул. ..........., д. ХХХ кв. ХХХ. Вышеуказанные преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре. В суде Побережный Е.С. вину не признал, дав пояснения по делу. Государственным обвинителем Щедривым А.А. подано кассационное представление с дополнением, в котором просит приговор отменить, поскольку суд необоснованно переквалифицировал действия Побережного со ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, исходя только из размера наркотического средства, изъятого при обыске 22.06.2010. Полагает, что назначенное наказание является чрезмерно мягким. При назначении наказания учёл размер изъятого наркотического средства, что является квалифицирующим признаком, указанным в диспозиции статьи. В кассационных жалобах с дополнениями осуждённый Побережный Е.С. просит приговор отменить, как незаконный, необоснованный и несправедливый, поскольку преступления не совершал. Показания о непричастности к совершению преступлений опровергнуты не были. Следствие тянулось длительное время в связи с неустановлением лица, подлежащего привлечению в качестве обвиняемого. Сбытом наркотических средств никогда не занимался, по месту проживания ничего запрещённого не хранил. Обыск был проведён спустя 2 месяца после вынесения решения о даче разрешения на производство обыска. Свидетели, в частности Ц., не смогли точно пояснить, откуда был изъят свёрток. Указывает, что свёрток подкинули. Протокол обыска от 22.06.2010 является недопустимым доказательством. Полагает, что приготовление к сбыту наркотических средств вменено необоснованно. Все доказательства, имеющиеся в материалах дела, носят предположительный характер. Показания оперативных сотрудников милиции и УФСКН, являющихся заинтересованными в исходе дела, нельзя принимать за достоверные, поскольку идентичны. Искажены показания свидетеля А. Противоречия в показаниях свидетелей устранены не были. В оглашённых показаниях свидетеля Т. отсутствует указание на источник информации. Указывает, что судом были нарушены права на защиту. Судьёй было отказано в проведении следственного эксперимента на предмет того, возможно ли ночью на определённом расстоянии разглядеть и узнать человека. Отказано в осмотре вещественных доказательств. На предварительном следствии назначен был защитник Барышников С.П., однако, в материалах дела отсутствует постановление о назначении защитника, чем нарушено право на защиту. Адвокат Барышников исполнял обязанности ненадлежащим образом, выступал на стороне обвинения, просил признать вину и заключить сделку с сотрудниками УФСКН. Автомашина не признана вещественным доказательством по делу. Просит изменить квалификацию по преступлению от 26.08.2009, исключить квалифицирующий признак «предварительный сговор с неустановленными лицами», как не нашедший своего подтверждения. Полагает, что излишне вменено приготовление к сбыту наркотических средств, в связи с чем, просит применить уголовный закон о менее тяжком преступлении, снизить наказание. По преступлению от 22.06.2010г. просит оправдать, за недоказанностью, в случае невозможности данных переквалификаций приговор отменить. В кассационной жалобе адвокат Ярошенко А.К. в защиту интересов осуждённого Побережного Е.С. просит приговор отменить, поскольку в ходе следствия не было добыто доказательств виновности Побережного в совершении преступлений, вина не доказана. Найденные в ходе обыска вещи и предметы специально были подготовлены, чтобы их обнаружили. Показания Побережного о непричастности к совершению преступлений опровергнуты не были. Не были устранены противоречия в показаниях, допрошенных в судебном заседании свидетелей. По уголовному делу допущен ряд нарушений уголовно-процессуального законодательства, в частности по оценке показаний свидетелей. Показания всех оперативных сотрудников являются «клише». Судьёй было отказано в удовлетворении ходатайства об осмотре вещественных доказательств. Автомашина, в кузове которой была обнаружена конопля, исчезла из материалов уголовного дела. При осмотре места происшествия растения конопли опечатывались прямо в кузове машины. В суде кассационной инстанции защитник Ярошенко А.К. дополнила кассационную жалобу доводом, что последнее слово было сказано подсудимым в отсутствие защитника, что является нарушением права на защиту. В возражениях на кассационное представление адвокат Ярошенко А.К. с доводами представления не согласна, поскольку доказательств вины Побережного добыто не было. В возражениях на кассационную жалобу осуждённого Побережного Е.С. государственный обвинитель Щедривый А.А. просит жалобу в обжалуемой части оставить без удовлетворения, поскольку вина Побережного Е.С. нашла своё полное подтверждение в ходе судебно следствия в полном объёме. Возражения на кассационную жалобу адвоката Ярошенко А.К. не поступили. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления с дополнением, кассационных жалоб с дополнениями, возражений, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит отмене, исходя из следующего. Довод защитника Ярошенко А.К., высказанный в суде кассационной инстанции, что последнее слово было предоставлено подсудимому в отсутствие защитника, что является нарушением права на защиту, нашёл своё подтверждение. Согласно ст. 51 ч. 1 п. 1 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не отказался от защитника в порядке, установленном ст. 52 УПК РФ. По смыслу ст. 52 ч. 1 УПК РФ отказ от защитника возможен только по инициативе подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, и заявляется в письменном виде. Как следует из положений ст. 51 УПК РФ, в толковании Конституционным Судом, бремя назначения защитника для оказания правовой помощи возложено на соответствующие власти в каждой стадии судебных разбирательств. Как видно из протокола судебного заседания, 10 июня 2011г. в 11 час. 10 минут судебное заседание продолжено. В судебное заседание не явилась адвокат Ярошенко А.К. по неизвестной причине, извещена надлежащим образом. Суд считает возможным продолжить слушание дела в отсутствие не явившегося адвоката (л.д. 231 т. 2). Процессуальное положение Побережного Е.С., участвовавшего в суде первой инстанции – подсудимый. Защиту подсудимого Побережного Е.С. осуществлял адвокат Ярошенко А.К. по соглашению, что подтверждается ордером № 269. Подсудимый Побережный Е.С. никогда не заявлял явный отказ от своих прав на защиту. Заявление об отказе от услуг адвоката в деле отсутствует. Мнение подсудимого о возможности слушания дела в отсутствие адвоката судом не выяснялось. Судом вообще не было предпринято никакой попытки выяснить причину неявки адвоката Ярошенко А.К. в судебное заседание, объявить перерыв или отложить слушание дела, чтобы дать возможность подсудимому определиться в вопросе о необходимости участия адвоката, либо назначить адвоката. Кроме того, по протоколу судебного заседания не усматривается присутствие в судебном заседании на последнем слове подсудимого государственного обвинителя, а также при провозглашении приговора – государственного обвинителя и защитника (л.д. 231 т. 2). Довод кассационного представления о необоснованной переквалификации действий Побережного со ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, также заслуживают внимание и подлежат оценке судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве. Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления); виновность лица в совершении преступления, форма его вины и мотивы… Как следует из приговора суда, содеянное Побережным Е.С. по преступлению от 22 июня 2010 года переквалифицировано судом со ст. 30 ч. 1, ст. 228.1 ч. 3 п. «г» УК РФ на ст. 228 ч. 2 УК РФ, как незаконное хранение наркотических средств без цели сбыта, совершённые в особо крупном размере. В обоснование переквалификации суд указал, что исходя из размера изъятого при обыске 22 июня 2010 года наркотического средства - смеси табака с гашишным маслом общим весом 25,29 грамма, чистым весом 3,47 грамма, несмотря на то, что является особо крупным размером, суд считает, что данное количество могло храниться для личного употребления. По адресу: с. Астраханка, ул. ..........., д. ХХХ, кв. ХХХ проживал подсудимый и его бабушка П., 1934 года рождения, по мнению суда, предположить, что наркотические средства хранила бабушка подсудимого невозможно. Доступ в данное жилое помещение иных лиц, без разрешения хозяев также невозможен. Вывод суда сделан на основании следующих доказательств. Из показаний свидетеля М. следует, что Побережный Е.С., по заявлению самого Побережного, сам он наркотики не употребляет, в приватной беседе говорил, что хочет хорошо жить, обогатиться. Свидетель А. в ходе предварительного расследования пояснила, 22 июня 2010 года она узнала, что у Евгения был обыск и его задержали, а также обнаружили «химку», по данному поводу показала, что изъятый наркотик принадлежит её сожителю (Побережному), она ему неоднократно говорила, что если он не прекратит заниматься незаконным оборотом наркотиков, то его когда-нибудь посадят. Согласно заключения эксперта 22 июня 2010 года при обыске в доме, где Побережного Е.С. была изъята смесь табака с наркотическим средством маслом каннабиса (гашишным маслом), общим весом 25,29 грамма, где масса чистого масла каннабиса составила 3,47 гр. Судебная коллегия полагает, что вывод суда о том, что данное количество наркотического средства могло храниться для личного употребления, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом по показаниям свидетелей М., А. (л.д. 239 т. 3). Доводы кассационных жалоб с дополнениями о невиновности Побережного Е.С. по обеим инкриминированным деяниям, по оценке доказательств, о нарушении права на защиту в период предварительного расследования, подлежат оценке судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве. Довод кассационного представления в части чрезмерной мягкости назначенного наказания судебная коллегия не оценивает, поскольку не решён вопрос об окончательной квалификации содеянного (либо оправдании Побережного Е.С.). Согласно ст. 379 ч. 1 п. 2, 3 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке являются нарушения уголовно-процессуального закона и неправильное применение уголовного закона. Согласно ст. 379 ч. 1 п. 1 УПК РФ приговор подлежит отмене вследствие несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции. Согласно ст. 380 п. 1 УПК РФ приговор признаётся не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленным судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании. Указанные нарушения уголовно-процессуального закона судебная коллегия признаёт существенными, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора суда, поскольку влияют на доказанность вины подсудимого и квалификацию содеянного, а также усматривается нарушение права на защиту. Устранить указанные нарушения суду кассационной инстанции не представляется возможным, поэтому приговор подлежит отмене. Поскольку приговор подлежит отмене по выше названным основаниям, то остальные доводы кассационного представления в части назначения наказания и кассационных жалоб по оценке доказательств, доказанности вины, квалификации содеянного, нарушении права на защиту на предварительном следствии, судебная коллегия в порядке ст. 386 ч. 2 УПК РФ не рассматривает, чтобы не предрешать выводы суда при постановлении нового приговора. Их следует проверить и дать надлежащую оценку суду первой инстанции при новом судебном разбирательстве. При новом судебном разбирательстве суду первой инстанции следует устранить допущенные нарушения и постановить законный, обоснованный и справедливый приговор. Учитывая тяжесть инкриминированных деяний, личность подсудимого, учитывая, что приговор отменяется по процессуальным основаниям, в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумный срок, руководствуясь ст. 255 УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым продлить Побережному Е.С. срок содержания под стражей на 3 месяца, то есть до 27 октября 2011г. включительно. Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Ханкайского районного суда Приморского края от 10 июня 2011года в отношении Побережного Евгения Сергеевича - отменить, дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда, кассационное представление, кассационную жалобу с дополнениями – удовлетворить частично. Продлить срок содержания под стражей Побережному Евгению Сергеевичу на 3 месяца, то есть до 27 октября 2011г. включительно. Председательствующий: В.А. Беляев Судьи: Л.И. Радул Т.И. Медведева Справка: Побережный Е.С. содержится в ФКУ СИЗО-2 г. Уссурийска