С. г. Владивосток 19 января 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего: Г.М.Сухоруковой судей: Н.А.Лемешевой Е.Н.Савочкиной При секретере Орловой Н.А. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденных Бабенко И.И., Бабенко Е.В., кассационное представление государственного обвинителя Рудницкого М.П. на приговор Дальнереченского городского суда Приморского края от 18 октября 2010 года, которым: Бабенко И.И., . не судимая, - осуждена по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 16 июля 2009 года) к 6 годам лишения свободы; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 22 июля 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 24 августа 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 30 августа 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 7 октября 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно к отбытию определено 7 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Бабенко И.И., ., ранее судимая: 8.09.2004 года . по ст.234 ч.3 УК РФ к 4 годам лишения свободы, условно, с применением ст.73 УК РФ с испытательным сроком 3 года; 27.03.2006 года . по ст.114 ч.1 УК РФ к 1 году лишения свободы, условно, с испытательными сроком 1 год; 12.12.2006 года . по ст.158 ч.1, 70 УК РФ к 4 годам 2 месяцам лишения свободы, освобождена 2.03.2009 года условно-досрочно на 1 год 11 месяцев 23 дня; - осуждена по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 16 июля 2009 года) к 6 годам лишения свободы; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 22 июля 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 24 августа 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 30 августа 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п.а УК РФ ( преступление от 7 октября 2009 года) к 6 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения назначенных наказаний, назначено 7 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. На основании ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 12.12.2006 года, на основании ст.70 УК РФ частично присоединено неотбытое наказание по приговору от 12.12.2006 года, окончательно к отбытию определено 7 лет 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы. Заслушав доклад судьи Савочкиной Е.Н., мнение прокурора Коломеец Ю.Н., просившей приговор изменить по доводам представления, пояснения адвоката Протас А.И., в интересах осужденной Бабенко И.И., адвоката Урбанович О.Н., в интересах осужденной Бабенко Е.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, судебная коллегия У С Т А Н О В И Л А: Бабенко Е.В., Бабенко И.И. признаны виновными и осуждены каждая за пять покушений на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Преступления, согласно приговору, совершены ими в период с 16 июля по 7 октября 2009 года ., при обстоятельствах, подробно изложенных в установочной части приговора. В судебном заседании осужденные Бабенко Е.В., Бабенко И.И. вину в инкриминируемых преступлениях признали полностью. В кассационном представлении государственный обвинитель М.П.Рудницкий, полагая приговор незаконным и подлежащим отмене, указывает следующие доводы: указание в резолютивной части приговора на назначение наказания осужденным без ограничения свободы ухудшает их положение, подлежит исключению из приговора; при назначении наказания нарушен принцип индивидуализации, поскольку признавая в качестве обстоятельства, смягчающего наказание наличие у Бабенко И.И. ребенка-инвалида, определил осужденным одинаковое наказание; суд, в нарушение положений ст.18 УК РФ не признал в действиях Бабенко И.И. в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, наличие опасного рецидива преступлений; суд, назначая наказание, ошибочно руководствовался положениями ст.74 УК РФ, что подлежит исключению из приговора. В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденная Бабенко И.И. просит учесть ее заболевания – ВИЧ инфекцию, гепатит В, С, так же указывает, что у нее на иждивении имеется несовершеннолетний ребенок, инвалид детства, который на данный момент находится с бабушкой, просит применить отсрочку исполнения приговора до достижения ребенком возраста 14 лет; все проверочные закупки были спровоцированы сотрудниками правоохранительных органов, преступления не доведены до конца, а потому закупки подлежат исключению из доказательной базы; все закупки были провокационными; свидетели Т. и Х. поясняли, что видят их впервые, к их показаниям следует отнестись критически; наркотиков у нее изъято не было, факт реализации наркотиков с целью наживы не доказан; в ходе следствия на нее оказывалось психологическое давление со стороны сотрудников следственных органов, она оговорила себя, как ей известно, в секретной комнате один свидетель давал показания за троих. В кассационной жалобе осужденная Бабенко Е.В. просит заменить вид исправительного учреждения на колонию поселения. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, представления, выслушав мнения участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам. Виновность Бабенко Е.В., Бабенко И.И. в пяти покушениях на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору, подтверждается совокупностью доказательств, собранных по делу, исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре. Этим доказательствам судом дана надлежащая оценка. Доводы кассационных жалоб осужденных, по мнению судебной коллегии, признать убедительными нельзя, так как им дана надлежащая оценка судом при анализе доказательств, исследованных в судебном заседании. Виновность Бабенко Е.В., Бабенко И.И. установлена судом доказательствами, исследованными в судебном заседании, в том числе показаниями самих осужденных. Так, осужденная Бабенко И.И. в судебном заседании поясняла, что она совместно с мамой приобретали героин по 500 рублей за одну дозу, занимались сбытами, как она с мамой, так и бабушка Г. Подтверждала факт продажи героина по 1000 рублей за дозу, деньги от продажи героина передавала бабушке для приобретения новых партий наркотика, небольшую часть оставляла себе на питание, подтверждала факт продажи ею наркотика И.А. и Р.О.. В аудиозаписях, прослушанных ею, шла речь о героине и его сбыте. Ни в ходе предварительного следствия, ни в судебном заседании, Бабенко И.И. не заявляла о том, что со стороны сотрудников правоохранительных органов к ней применялись недозволенные методы расследования, в том числе психологическое воздействие, при этом все показания были даны ею в присутствии адвоката, а потому доводы жалобы осужденной Бабенко И.И. в данной части объективного подтверждения не нашли. Как следует из показаний свидетеля И., она в качестве закупщика принимала участие в следственных мероприятиях «Проверочная закупка», так она приобретала героин . – месту жительства осужденных: 16.07.2009 года – у Бабенко Е.В. 22.07.2009 года у Х., 24.08.2009 года у Бабенко И.И. каждый раз отдавала за дозу героина по 1000 рублей. Свидетель К. в судебном заседании пояснила, что в кв.№ "..." проживает Бабенко И.И. Бабенко И.И. ее мать . бабушка Г., а также сын Бабенко И.И. .. Сбытом наркотиков занимаются Г. и Ббенко Е.В. и Бабенко И.И.. Подтвердила факт приобретения за 1000 рублей героина 30.08.2009 года у Бабенко И.И., 7.10.2009 года у Х.. Свидетели Т. и Х. подтвердили в судебном заседании, что принимали участие в производстве следственных действий «Проверочных закупок» в качестве присутствующих 16 июля, 22 июля, 24 августа, 30 августа, 7 октября 2009 года в квартире № "..." их показания полностью соответствуют протоколам следственных действий. Доводы жалобы осужденной Бабенко И.И. о том, что свидетели Т. и Х. ее не знают, не влияют на объективность их показаний относительно законности проведенных следственных действий по выявлению сбытчиков наркотических средств. Виновность осужденных подтверждена также исследованными судом доказательствами, такими, как заключениями экспертов, протоколами обыска, осмотра предметов. Судебная коллегия приходит к выводу о том, что выводы суда относительно виновности осужденных и квалификации их действий соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Судом дана оценка квалифицирующему признаку группы лиц по предварительному сговору, при этом судом установлено, что осужденные, совместно с лицом, материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство, совместно договаривались на приобретение наркотических средств с целью их последующего сбыта, а также сбыте. Судом достоверно установлено, что осужденные, получив денежные средства у лица материалы дела в отношении которого выделены в отдельное производство, выезжали в другой город, приобретали там наркотики с целью дальнейшего сбыта, в преступных действиях участвовали совместно и согласовано, их действия были охвачены единым умыслом, направленным на получение выгоды - денежных средств. Квалификация действий осужденной Бабенко Е.В. и доказанность ее вины в инкриминированных преступлениях не оспаривается, вид исправительного учреждения для отбытия наказания Бабенко Е.В. назначен судом в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ, оснований для назначения колонии поселения, как того просит осужденная в жалобе, не имеется, поскольку данные требования не основаны на уголовном законе. Тщательно исследовав обстоятельства дела и правильно оценив все доказательства в их совокупности, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины осужденных в содеянном и верно квалифицировал действия каждой по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ, за пять покушений на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Что касается доводов жалобы Бабенко И.И. об отсутствии в ее действиях состава преступления в связи с тем, что действия в отношении нее явились результатом провокации со стороны сотрудников правоохранительных органов, данные доводы нельзя признать обоснованными. В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года «Об оперативно-розыскной деятельности» сотрудники правоохранительных органов имеют право в рамках оперативно-розыскной деятельности проводить закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств. В действиях сотрудников Управления «наркоконтроля», производивших такие контрольные закупки у осужденных, признаков подстрекательства, склонения, побуждения в прямой или косвенной форме к совершению Бабенко И.И., Бабенко И.И. противоправных действий, что могло бы свидетельствовать о провокации, судебной коллегией не усматривается. Из материалов дела следует, что действия сотрудников правоохранительных органов, проводивших контрольные закупки в квартире у осужденных в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий, были направлены на пресечение и раскрытие преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотиков, и причастных к этому лиц. Сговор между Бабенко И.И., Бабенко Е.В. на сбыт наркотических средств был сформирован независимо от деятельности сотрудников «наркоконтроля», и как установил суд, о совместном характере действий осужденных при реализации наркотических средств, говорит осведомленность обоих о месте приобретения наркотических средств, их стоимости, и о наличии совместного умысла на сбыт наркотических средств. Наказание осужденным назначено в соответствии с требованиями закона, установленных ч. 3 ст. 60 УК РФ, с учетом характера и степени общественной опасности преступлений, обстоятельств, при которых они совершены, мотивов, целей, способа и обстановки совершения, отношения осужденных к содеянному, состояния здоровья каждой из осужденных, смягчающих вину обстоятельств, оснований для назначения Бабенко Е.В. вида исправительного учреждении – колонии поселения не имеется, как не имеется оснований для снижения наказания по доводам жалоб осужденных. Судебная коллегия находит убедительными доводы кассационного представления о том, что в действиях Бабенко И.И. наличествует опасный рецидив преступлений, поскольку она ранее была осуждена за совершение тяжкого преступления по приговору от 8.09.2004 года, судимость не погашена, вновь осуждена за совершение особо тяжко преступления, данное обстоятельство в силу ст.18 ч.2 УК РФ образует наличие опасного рецидива преступлений в действиях осужденной, что должно было быть признано судом в качестве обстоятельства, отягчающего наказание. Однако данное обстоятельство не повлияло на срок назначенного осужденной Бабенко И.И. наказания, поскольку наказание назначено фактически с учетом требований ч.2 ст.68 УК РФ, следовательно оснований для отмены судебного решения по данным доводам не имеется, кроме того, в связи с указанным, судебная коллегия не находит нарушения судом принципа индивидуализации наказания, поскольку в действиях Бабенко Е.В. обстоятельства, отягчающие наказание, отсутствуют. Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с доводами кассационного представления о том, что суд при назначении наказания осужденным, не вправе указывать о назначении наказания без ограничения свободы, поскольку изменения в УК РФ в части внесения в санкцию ч.2 ст.228.1 УК РФ дополнительного наказания в виде ограничения свободы внесены ФЗ от 27.12.2009 года № 377, преступления осужденными совершены в период с 16 июля по 7 октября 2009 года, то есть после совершения осужденными преступлений. Кроме того, судебная коллегия находит также обоснованными доводы кассационного представления о том, что суд незаконно сослался при назначении наказания Бабенко И.И. на применение положений ст.74 ч.5 УК РФ, поскольку данная норма применяется при совершении виновным преступления в период условного осуждения, тогда как Бабенко И.И. совершила преступления в период условно-досрочного освобождения, следовательно наказание назначается ей по правилам ст.79 ч.7 п.в и 70 УК РФ. На основании изложенного, судебная коллегия полагает возможным приговор изменить без его отмены, исключив из резолютивной части приговора ссылку суда на назначение осужденным наказания «без ограничения свободы», а так же назначение наказания осужденной Бабенко И.И. с применением ст.74 ч.5 УК РФ. Нарушений уголовно – процессуального законодательства, влекущего отмену приговора, из материалов дела не усматривается. Руководствуясь ст. ст. 373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия О П Р Е Д Е Л И Л А: Кассационное представление удовлетворить в части. Приговор Дальнегорского городского суда Приморского края от 18 октября 2010 года в отношении Бабенко И.И., Бабенко И.И. изменить: Исключить из резолютивной части приговора при назначении наказаний Бабенко Е.В., Бабенко И.И. за каждое из совершенных преступлений, а также при назначении им наказания в соответствии со ст.69 ч.3 УК РФ, а Бабенко И.И. так же по правилам ст.70 УК РФ ссылку о назначении наказания «без ограничения свободы». Исключить из резолютивной части приговора ссылку суда о назначении наказания осужденной Бабенко И.И. с применением ст.74 ч.5 УК РФ. В остальном приговор оставить без изменения, кассационные жалобы, представление без удовлетворения. Председательствующий: Г.М.Сухорукова Судьи: Н.А.Лемешева Е.Н.Савочкина Справка: Бабенко И.И., Бабенко Е.В. находятся в .4