Судья Стецковская И.Н. Дело № 22 –3097/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Владивосток 31 мая 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего Чугункиной Н.П., судей: Корольковой И.В., Кудьявиной Г.И., при секретаре Павлюк К.В., рассмотрела в судебном заседании уголовное дело с кассационными жалобами адвоката Булаш Е.Л. в защиту интересов осужденного Толкачева М.М., осужденного Толкачева М.М. на приговор Находкинского городского суда Приморского края от 04 марта 2011 года, которым Толкачев Максим Михайлович, 16.05.1979 года рождения, уроженец г.Находка Приморского края, гражданин РФ, образование средне- специальное, холостой, не работающий, проживающий г.Находка ул.Береговая, 12-33, ранее судимый - 05.10.2006г. Находкинским городским судом по ст.158 ч.2 п. «в», 158 ч.2 п. «в», 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы; - 12.10.2006г. Находкинским городским судом по ст.158 ч.2 п. «в», 158 ч.2 п. «в», 69 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст.69 ч.5 УК РФ с присоединением наказания по приговору Находкинского городского суда от 05.10.2006г., к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; - 24.11.2006г. Находкинским городским судом по ст. 158 ч.1 УК РФ к 1 году 8 месяцам лишения свободы, на основании ст.69 ч.5 УК РФ с присоединением наказания по приговору Находкинского городского суда от 12.10.2006г., к 3 годам 8 месяцам лишения свободы, 20.03.2008г. освобожденного условно- досрочно по постановлению Спасского районного суда ПК от 28.02.2008г. сроком на 2 года 15 дней осужден по ст. 162 ч.2 УК РФ к 6 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Корольковой И.В., пояснения осужденного Толкачева М.М. посредством видеоконференцсвязи, поддержавшего кассационные жалобы, мнение адвоката Овчинниковой Г.В., поддержавшей доводы жалоб, мнение прокурора Компаниец О.В., полагавшей приговор изменить, исключить из приговора указание на опасный рецидив, применить Федеральный закон № 26-ФЗ от 07.03.2011 г., судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Толкачев М.М. признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни или здоровья, группой лиц по предварительному сговору с неустановленным следствием лицом, а равно с применением предметов, используемых в качестве оружия. Преступление совершено 22.10.2010 года в период с 01 часа 45 минут до 01 часа 55 минут, в г. Находка Находкинский проспект д. 7 «а» в отношении продавца магазина ИП «Харина» ФИО6 при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании Толкачев М.М. вину не признал. В кассационной жалобе адвокат Булаш Е.Л. просит приговор отменить, дело направить на новое рассмотрение. Полагает, что вина Толкачева М.М. не подтверждается ни одним допустимым доказательством. Как на предварительном следствии, так и в суде Толкачев указывал, что не мог совершить преступление, так как находился в момент содеянного (в 1-45 ночи 22 октября 2010 года) в гостях у своей знакомой ФИО14 Приговор вынесен необоснованно. Доказательство вины Толкачева М.М. основано лишь на показаниях потерпевшей ФИО6, которая опознала Толкачева по одежде и лицу, однако при опознании имело место нарушение требований ст. 193 ч.4 УПК РФ, протокол является недопустимым доказательством в соответствии со ст. 75 УПК РФ. Судом не учтено наличие у Толкачева алиби. Судом не дана оценка показаниям свидетеля ФИО14, которая утверждала, что в ходе предварительного следствия при допросе не помнила точных дат, когда именно приходил к ней Толкачев, а потом посчитала по календарю, что Толкачев ушел от нее 22.10.2010 года в 03 часа ночи. Показания свидетеля ФИО14 также подтвердила свидетель ФИО7 Вывод суда о желании ФИО7 помочь Толкачеву избежать ответственности неверный, суд не предпринял ни каких действий по проверке показаний свидетеля ФИО7. В материалах дела имеется документы о том, что Толкачев 19.10.2010 года с 17 часов до 17-20 часов находился у мирового судьи судебного участка №47 г.Находка, следовательно он не мог находиться в гостях у ФИО14 в дневное время 19.10.2010 года и при этом не отлучаться. По заключению эксперта № от 23.11.2010 года представленные на исследования отпечатки Толкачеву не принадлежат. Показания ФИО15 и ФИО6 противоречат друг другу, поскольку ФИО15 указала, что ущерб ей причинен на сумму 12450 рублей, а ФИО6 поясняла, что нападавший брал из стола исключительно 1000 и 500 рублевые купюры. Решение суда о взыскании суммы материального ущерба необоснованно, противоречия в показаниях ФИО15 и ФИО6 устранены не были. Считает, что показания ФИО6 нельзя признать допустимыми. В возражениях государственный обвинитель ФИО8 не согласился с доводами кассационной жалобы, полагает квалификацию действий осужденного верной. Вина Толкачева М.М. доказана в полном объеме. В кассационной жалобе осужденный Толкачев М.М. не согласился с приговором, указав в обоснование жалобы доводы, аналогичные доводам адвоката Булаш Е.Л.. В дополнение указал, что из заключения эксперта не ясно, каким образом у потерпевшей образовались синяки и ссадины. Ему было отказано следователем в удовлетворении ходатайств о проверке его показаний на детекторе лжи, о проведении освидетельствования потерпевшей ФИО6 в наркологическом диспансере, так как она употребляет наркотические вещества. Писал жалобы на действия следователя, но они остались без ответа. ФИО6 покрывает настоящего преступника и себя. Его осудили лишь по тому, что ранее он судим. Просит разобраться в деле, направить его на доследование, принять во внимание ФЗ от 07.03.2011 года №26-ФЗ, освободить его от наказания в связи с недоказанностью его вины. В возражениях потерпевшая ФИО6 считает приговор законным и обоснованным. Проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, возражений, выслушав участвующих лиц, судебная коллегия приходит к выводу, что приговор подлежит изменению. Вина Толкачева М.М. в совершении преступления, подтверждается приведенными в приговоре показаниями потерпевшей ФИО6, свидетелей ФИО15, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, данными на предварительном следствии показаниями свидетелей ФИО14, ФИО7, так же материалами дела: протоколом предъявления лица для опознания, в ходе которого потерпевшая опознала Толкачева М.М., протоколом очной ставки между Толкачевым М.М. и потерпевшей ФИО6, протоколом очной ставки между ФИО14 и Толкачевым М.М., заключением эксперта № 2009 от 26.11.2010 г. Приведенные доказательства получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона. Они согласованы между собой и другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем были правильно признаны судом допустимыми и достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Приведенная в приговоре оценка доказательств, является мотивированной, Судебная коллегия находит выводы суда о виновности Толкачева М.М. обоснованными и убедительными. Доводы кассационной жалобы в этой части являются необоснованными. Доводы Толкачева о том, что он не мог совершить преступление, поскольку находился у ФИО14, судом в полной мере проверены и обоснованно отвергнуты. Из показаний ФИО14, допрошенной на предварительном следствии и подтвердившей показания в судебном заседании, следует, что Толкачев ушел от неё около трех часов ночи 21.10.2010 г. При проведении очной ставки с Толкачевым на предварительном следствии свидетель ФИО14 подтвердила данные показания. Доводы кассационных жалоб о том, что 19.10.2010 г. Толкачев М.М. с 17 часов до 17-20 часов находился у мирового судьи, не опровергают факт совершения преступления Толкачевым М.М. 22.10.2010 года в период с 01 часа 45 минут до 01 часа 55 минут, и являются необоснованными. Доводы жалобы адвоката о том, что согласно заключению эксперта изъятые с места происшествия отпечатки не принадлежат Толкачеву, не опровергают вывод суда о виновности, основанный на совокупности приведенных в приговоре доказательств. Доводы жалобы адвоката о противоречиях в показаниях ФИО6 и ФИО15 являются необоснованными. Из показаний потерпевшей ФИО6 следует, что Толкачев достал из стола деньги, примерно 11-12 тысяч рублей. Деньги были купюрами по 1000 и по 500 рублей. Окончательную сумму ущерба назвала ФИО15 после ревизии. Из показаний потерпевшей ФИО15 следует, что ей причинен ущерб на сумму 12450 рублей 50 копеек. Вопреки доводам жалобы показания потерпевших существенных противоречий не содержат. Ходатайств о признании доказательств недопустимыми Толкачевым М.М. и его адвокатом в судебном заседании заявлено не было. Доводы кассационной жалобы в этой части являются необоснованными. Вопреки доводам кассационной жалобы адвоката опознание с участием потерпевшей произведено в соответствии с требованиями ст. 193 УПК РФ, замечаний от участвующих при опознании лиц не поступило (л.д. 63-64). Наличие телесных повреждений у потерпевшей ФИО6 в виде ссадин обоих предплечий и в области шеи подтверждены показаниями потерпевшей, заключением эксперта № 2009 от 26.22.2010 г. Доводы жалобы осужденного о том, что его ходатайств о проверке его показаний на детекторе лжи было отклонено на следствии, не является основанием для отмены приговора. Доводы жалобы осужденного о том, что потерпевшая ФИО6 употребляет наркотические вещества, являются безосновательными. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора не допущено. Доводы прокурора в судебном заседании о необходимости исключить из приговора указание на опасный рецидив в действиях Толкачева М.М. основаны на законе и заслуживают внимания. Доводы кассационной жалобы осужденного о применении Федерального закона № 26-ФЗ от 07.03.2011 г. подлежит удовлетворению, поскольку Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 г. в ст. 162 ч.2 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденного в связи с исключением нижнего предела наказания в виде лишения свободы. Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, каким-либо образом улучшающий положение осужденного, подлежит применению. В связи с применением в отношении Толкачева М.М. указанного закона его действия подлежат переквалификации на ст. 162 ч.2 УК РФ в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ. С учетом установленных обстоятельств подлежит снижению и назначенное Толкачеву М.М. наказание. На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Находкинского городского суда Приморского края от 04 марта 2011 года в отношении Толкачева Максима Михайловича изменить: Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на опасный рецидив, переквалифицировать действия Толкачева М.М. на ст. 162 ч.2 УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ) по которой назначить наказание в виде 5 лет 8 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставить без изменения. Кассационную жалобу осужденного Толкачева М.М. удовлетворить частично. Кассационную жалобу адвоката Булаш Е.Л. оставить без удовлетворения. Председательствующий: Н.П. Чугункина Судьи: И.В. Королькова Г.И. Кудьявина Справка: Толкачев М.М. содержится в СИЗО/25-1 <адрес>.