Судья Валькова Е.А. Дело № 22-3005

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 12 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Чугункиной Н.П.,

судей Корольковой И.В., Маругина В.В.,

при секретаре Павлюк К.В.,

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело с кассационной жалобой адвоката Колодеева В.В. в защиту интересов осужденного Лисенкова А.В., кассационной жалобой осужденного Лисенкова А.В., кассационной жалобой осужденного Юрьева Е.М., кассационной жалобой осужденного Гулишевского А.С. на приговор Первомайского районного суда г.Владивостока Приморского края от 02 марта 2011 года, которым

Лисенков Александр Владимирович, 20 августа 1981 года рождения, родившийся в г.Владивосток Приморского края, зарегистрированный и проживающий в г.Владивосток, ул.2-я Поселковая, д.34, кв. 125, гражданин РФ, образование неоконченное высшее, холостой, работающий ЗАО «Рыболовецкий колхоз Восток 1» мастером добычи, не судимый

осужден по ст. 161 ч.2 п. «а,в,г» УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

Гулишевский Анатолий Сергеевич, 02 октября 1984 года рождения, родившийся в г.Владивосток Приморского края, зарегистрированный и проживающий в г.Владивосток, ул.Космонавтов, д.25, кв.66, гражданин РФ, образование среднее техническое, холостой, работающий ООО «Военная Мемориальная компания» установщик памятников, не судимый

осужден по ст. 162 ч.3 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

Юрьев Евгений Михайлович, 13 января 1991 года рождения, родившийся в г.Уссурийск Приморского края, зарегистрированный и проживающий в г.Владивосток, ул.Космонавтов, д.21, кв.48, гражданин РФ, образование неоконченное высшее, холостой, работающий ООО «Военная Мемориальная компания» установщик памятников, не судимый

осужден по ст. 161 ч.2 п. «а,в,г» УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Корольковой И.В., пояснения осужденных Лисенкова А.В., Гулишевского А.С., поддержавших кассационные жалобы, мнение адвокатов Колодеева В.В., Урбанович О.Н., Чебуниной Ю.П., полагавших приговор изменить по доводам кассационных жалоб, мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшей приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Лисенков А.В. и Юрьев Е.М. признаны виновными и осуждены за грабеж, то есть открытое хищение чужого имущества, совершенный 09.05.2010 года группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия. Не опасного для жизни и здоровья.

Этим же приговором Гулишевский А.С. признан виновным и осужден за разбой, то есть нападение, в целях хищения чужого имущества, совершенный с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья, с применением предмета, используемого в качестве оружия, с незаконным проникновением в жилище.

Преступление совершено при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Гулишевский А.С., Лисенков А.В, Юрьев Е.М. вину признали частично.

В кассационной жалобе (основной и дополнениях) адвокат Колодеев В.В. в защиту интересов Лисенкова А.В. не согласился с приговором, считает его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене, как вынесенный с нарушением норм материального и процессуального права. Указывает на наличие смягчающего наказание обстоятельства- явки с повинной. При вынесении приговора судом не учтены все смягчающие наказание обстоятельства. Считает, что полное возмещение Лисенковым А.В. ущерба потерпевшему Синякову Р.В. является смягчающим обстоятельством. Лисенков не судим, на учете в УВД Первомайского района г.Владивостока не состоит, к административной и уголовной ответственности не привлекался, ведет правильный образ жизни, взысканий и нарушений правил поведения в быту не имеет, положительно характеризуется участковым инспектором по месту жительства. Лисенков имеет постоянную прописку, постоянное место жительства, характеризуется положительно, имеет место работы, на учетах не состоит. Судом при назначении наказания не в полной мере учтены характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, личность виновного. Судом не приведено мотивов назначения наказания в виде лишения свободы. С учетом данных о личности Лисенкова, считает, что при назначении наказания возможно применить требования ст. 73 УК РФ. Суд дал неверную оценку показаниям потерпевшего ФИО17, подсудимых, свидетелей ФИО12 и ФИО11. В нарушение требований закона в основу обвинительного приговора были положены показания этих лиц в ходе предварительного следствия. Действия Лисенкова квалифицированы неверно. Не установлены мотив, цель, не установлена форма вины. Из материалов видно, что целью прихода к ФИО17 было получение долга. Из материалов также видно, что предварительного сговора о совместном совершении открытого хищения и завладения имуществом ФИО17 между подсудимыми не было. Находясь в квартире у потерпевшего, Лисенков сказал, что забирает телевизор, и если ФИО17 не вернет ему деньги в течение часа, то он продаст телевизор в счет долга. Квалифицирующий признак – незаконное проникновение в жилище и с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, не нашел своего подтверждения, ФИО17 сам открыл дверь, не препятствовал подсудимым войти в его квартиру. Лисенкову назначено несправедливое наказание. Полагает, что Лисенков не причастен к совершению преступления, его участие в совершении преступления не доказано. Действия Лисенкова следует квалифицировать по ст. 330 УК РФ как самоуправство. Просит приговор изменить, к назначенному наказанию по ст. 161 ч.2 п. «а,в,г» УК РФ применить требовании ст. 73 УК РФ. Переквалифицировать действия Лисенкова на ст. 330 УК РФ,

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель ФИО9 просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения, приговор - без изменения. Выводы, изложенные в приговоре, соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Судом мотивировано назначение наказания в виде лишения свободы.

В кассационной жалобе осужденный Лисенков А.В., не оспаривая обстоятельства дела и квалификацию содеянного, не согласился с назначенным наказанием. Просит отменить приговор, назначить условную меру наказания. Вину признал полностью, уйти от ответственности не пытался, характеризуется положительно. Считает, что его исправление возможно без назначения наказания в виде лишения свободы.

В кассационной жалобе (основной и дополнениях) осужденный Гулишевский А.С. Считает наказание необоснованно строгим. Просит смягчить назначенное наказание. Указал, что он помогал вернуть Лисенкову деньги, поскольку ФИО17 является наркоторговцем и продал ему некачественную продукцию. ФИО17 на предварительном следствии и в суде не отказывался от долга. В судебное заседание ФИО17 являлся в наркотическом опьянении, говорил невнятно и бессвязно, однако судом данное состояние ФИО17 проигнорировано. ФИО17 в судебном заседании признал, что между ними была договоренность о том, что если в течение часа они ждут деньги в обмен на телевизор. Прождали они ФИО17 около 1,5 часа. Находясь до вынесения приговора на подписке о невыезде, они общались с ФИО17, который заявил, что давно сотрудничает с сотрудниками милиции и его ни когда не привлекут к уголовной ответственности за торговлю наркотиками. Кроме того указывает, что секретарем судебного заседания являлась ФИО10, которая является подругой ФИО17, проживает с ним в одном подъезде. В соответствии с требованиями УПК РФ Боровская не заявила самоотвод. После каждого судебного заседания ФИО17 находился в кабинете ФИО10. Протокол судебного заседания составлен предвзято, не соответствует ходу судебного заседания. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель ФИО9 полагает приговор законным и обоснованным, а жалобу Гулишевского А.С. не подлежащей удовлетворению.

В кассационной жалобе (основной и дополнениях) осужденный Юрьев Е.М. находит приговор незаконным, необоснованным и подлежащим отмене. С учетом положительных характеристик, отсутствия судимостей считает назначенное наказание слишком строгим, которое нанесет вред его перевоспитанию. Приговор в части назначенного наказания является суровым. Сговора на совершение преступления между подсудимыми не было. В квартиру не проникали, так как потерпевший сам их пустил. Полагает необходимым квалифицировать его действия по ст. 330 УК РФ как самоуправство.

Проверив материалы дела, выслушав участвующих лиц, обсудив доводы кассационных жалоб, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Вина осужденных Лисенкова А.В., Гулишевского А.С., Юрьева Е.М. полностью подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, которым в приговоре дана надлежащая оценка.

Такими доказательствами, в частности, обоснованно признаны показания потерпевшего ФИО17, свидетелей ФИО11, ФИО12, оглашенными в установленном законом порядке, свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, данных в судебном заседании, а также письменные доказательства, приведенные в приговоре, оценив которые, суд пришел к обоснованному выводу о доказанности вины Лисенкова А.В., Гулишевского А.С., Юрьева Е.М в содеянном ими и верно квалифицировал действия Гулишевского А.С. по ч.3 ст. 162 УК РФ, действия Юрьева Е.М. и Лисенкова А.В. по п. «а,в,г» ч.2 ст. 161 УК РФ, по указанным в приговоре признакам.

Из показаний потерпевшего ФИО17 в ходе предварительного следствия, оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ следует, что когда он на стук открыл дверь, в его квартиру вопреки его воле забежали Лисенков, Гулишевский, Юрьев. Гулишевский сразу нанес ему удар в область головы и лица. Он стал требовать, чтобы парни вышли. Спорить с парнями он не стал так как видел их агрессивное состояние и опасался агрессии с их стороны. Лисенков сказал Гулишевскому и Юрьеву, чтобы они забирали телевизор, после чего Юрьев взял с тумбочки жидкокристаллический телевизор. Он попытался остановить Юрьева, но Гулишевский взял лежащий на кухне в его квартире топор, и держа его в правой руке и угрожая ему им, продолжил наносить ему удары левой рукой и ногами в область головы, при этом высказывал в его адрес угрозы жизни и здоровью, что отрежет пальцы. Высказанную угрозу он воспринял реально. Юрьев нанес ему несколько ударов кулаком в область лица, Лисенко руководил их действиями.

Из показаний свидетеля ФИО11 в ходе предварительного следствия, оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ следует, что когда она поднялась на 7 этаж, двери квартиры ФИО17 были открыты. Она зашла в квартиру и увидела там Лисенкова, Юрьева и Анатолия по кличке «Жуха». Она видела, как «Жуха» нанес ФИО17 два удара по лицу ладонью, при этом в другой руке у него находился топор, Анатолий взял телевизор, а Юрьев стал обыскивать шкафы.

Из показаний свидетеля ФИО12 в ходе предварительного следствия, оглашенных в порядке ст. 281 УПК РФ следует, что он пришел к ФИО17 домой, когда хотел зайти в квартиру его оттолкнули в сторону, и он увидел, что Лисенков и двое не знакомых ему парней забежали в квартиру ФИО17. Он в квартиру не заходил, но слышал, что там происходит. Слышно было, что ФИО17 наносят удары, но кто именно их наносил, он не знает. Слышал, как Лисенков высказывал угрозы, а так же как он говорил забрать телевизор.

В судебном заседании исследовалось заявление ФИО17, в котором он просит привлечь к уголовной ответственности неизвестных ему лиц, которые 09.05.2010 года открыто похитили принадлежащее ему имущество (т.1, л.д.5); протокол осмотра места происшествия от 09.05.2010 года (т.1, л.д.8-11); протокол очной ставки между потерпевшим и подозреваемым Лисенковым, в ходе которого ФИО17 подтвердил свои показания, изобличающие Лисенкова А.В. в инкриминируемом ему преступлении (т.1, л.д. 121-125); протокол очной ставки между потерпевшим и подозреваемым Гулишевским А.С., в ходе которого ФИО17 подтвердил свои показания, изобличающие Гулишевского. в инкриминируемом ему преступлении (т.1, л.д. 172-175); протокол очной ставки между потерпевшим и подозреваемым Юрьевым Е.М., в ходе которого ФИО17 подтвердил свои показания, изобличающие Юрьева Е.М. в инкриминируемом ему преступлении (т.1, л.д. 205-208); заключение эксперта судебной криминалистической экспертизы холодного оружия №448-Э от 22.06.2010 года (т.1, л.д. 96-97), протокол предъявления предмета для опознания, при проведении которого Гулишевский с уверенностью опознал топор, который он взял в квартире ФИО17 9т.1, л.д. 59-62); протокол осмотра вещественных доказательств от 16.06.2010 года (т.1, л.д. 63-65-66); протокол явки с повинной Лисенкова А.В. от 13.05.2010 года, в которой он сообщил об обстоятельствах совершенного преступления (т.1, л.д. 109); протокол проверки показаний на месте от 18.06.2010 года, при проведении которой Лисенков подтвердил свои показания, данные в ходе следствия (т.1, л.д. 135-138); протокол явки с повинной Гулишевского А.С., в которой он сообщил об обстоятельствах совершенного преступления (т.1, л.д. 152); протокол проверки показаний на месте от 18.06.2010 года, при проведении которой Гулишевский подтвердил свои показания, данные в ходе предварительного следствия (т.1, л.д. 177-180); протокол явки с повинной Юрьева Е.М., в которой он сообщил об обстоятельствах совершенного преступления (т.1, л.д. 193); протокол проверки показаний на месте от 18.06.2010 года, при проведении которой Юрьев подтвердил свои показания, данные в ходе следствия (т.1, л.д. 220-224).

Приведенные в приговоре доказательства получены с соблюдением требований уголовно- процессуального закона. Они согласованы между собой и другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, в связи с чем, были правильно признаны судом допустимыми и достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Доводы кассационных жалобы о недоказанности вины Лисенкова А.В., Гулишевского А.С., Юрьева Е.М., о неправильной квалификации действий осужденных, судебная коллегия находит необоснованными, поскольку они опровергнуты исследованными доказательствами.

Вывод суда о доказанности совершения осужденными преступления по предварительному сговору группой лиц в приговоре мотивирован, является убедительным. Доводы кассационных жалоб в этой части не обоснованы.

Довод кассационной жалобы адвоката о том, что целью прихода к ФИО17 было получение долга, опровергается показаниями потерпевшего ФИО17, который отрицал наличие долга. В судебном заседании Лисенков пояснил, что ФИО17 был должен ему 700 рублей за героин. Однако из показаний потерпевшего следует, что Лисенков требовал у него большую сумму, а впоследствии похитил телевизор.

Довод адвоката ФИО8 и осужденного Юрьева о том, что осужденные не проникали незаконно в квартиру потерпевшего, опровергается показаниями потерпевшего ФИО17, свидетеля ФИО12. Суд в приговоре мотивировал доказанность данного квалифицирующего признака.

Нельзя согласиться с доводами кассационной жалобы Гулишевского о том, что секретарь судебного заседания заинтересованное лицо, не заявила себе самоотвод, протокол судебного заседания был составлен предвзято. Как следует из протокола судебного заседания, ходатайств об отводе секретаря судебного заседания заявлено не было. Ознакомившись с протоколом судебного заседания, Гулишевский замечаний на протокол не подал.

Объективных обстоятельств, свидетельствующих о заинтересованности секретаря судебного заседания в исходе дела, не установлено.

Вопреки доводам жалобы адвоката ФИО8 судом в качестве смягчающего обстоятельства Лисенкову А.В. признано добровольное возмещение ущерба потерпевшему в полном объеме.

Наказание Лисенкову А.В., Гулишевскому А.С., Юрьеву Е.М., назначено в соответствии с требованиями закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, отвечает принципу справедливости.

При назначении наказания, суд учел совокупность обстоятельств, предусмотренных главой 10 УК РФ, о чем указано в приговоре. Оснований считать назначенное осужденным наказание чрезмерно суровым, не имеется.

При вынесении приговора судом в полной мере учтены данные о личности осужденных, отношение к содеянному, наличие смягчающих обстоятельств, совершение преступления впервые. Доводы кассационных жалоб осужденных и адвоката в этой части, являются необоснованными.

Вместе с тем, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению, поскольку Федеральным законом № 26-ФЗ от 07.03.2011 г. в ст. 161 ч.2 УК РФ внесены изменения, улучшающие положение осужденных Лисенкова, Юрьева в связи с исключением нижнего предела наказания в виде лишения свободы. Согласно ст. 10 УК РФ уголовный закон, каким-либо образом улучшающий положение осужденного, подлежит применению.

В связи с применением в отношении Лисенкова А.В., Юрьева Е.М. указанного закона их действия подлежат переквалификации на ст. 161 ч.2 п. «а,в,г» УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ).

С учетом внесенных в санкцию ст. 161 ч.2 п. «а,в,г» УК РФ изменений подлежит снижению и назначенное Лисенкову А.В., Юрьеву Е.М. наказание.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Первомайского районного суда г.Владивостока Приморского края от 02 марта 2011 года в отношении Лисенкова Александра Владимировича, Юрьева Евгения Михайловича изменить.

Переквалифицировать действия Лисенкова А.В. на ст. 161 ч.2 п. «а,в,г» УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ) по которой назначить наказание в виде 2 лет 4 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

Переквалифицировать действия Юрьева Е.М. на ст. 161 ч.2 п. «а,в,г» УК РФ (в редакции Федерального закона от 7 марта 2011 г. № 26-ФЗ) по которой назначить наказание в виде 2 лет 10 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы.

В остальной части приговор в отношении Лисенкова Александра Владимировича, Юрьева Евгения Михайловича, а так же в отношении Гулишевского Анатолия Сергеевича оставить без изменения.

Кассационную жалобу (основную и дополнения) адвоката Колодеева В.В., кассационную жалобу Лисенкова А.В., кассационную жалобу (основную и дополнения) Гулишевского А.С., кассационную жалобу (основную и дополнения) Юрьева Е.М. оставить без удовлетворения.

Председательствующий Н.П. Чугункина

Судьи И.В. Королькова

В.В. Маругин

Справка: Лисенков А.В., Гулишевский А.С., Юрьев Е.М. содержатся в СИ-1 <адрес>.