Судья Севергин Д.А. Дело № 22 –3922/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Владивосток 14 июля 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего Кудьявиной Г.И., судей: Корольковой И.В., Левченко Ю.П., при секретаре: Мамошиной О.А., рассмотрела в судебном заседании уголовное дело с кассационным представлением государственного обвинителя Шарова А.В., кассационной жалобой (основной и дополнениями) осужденного Кривошей Е.И. на приговор Находкинского городского суда Приморского края от 28 марта 2011 года, которым Кривошей Евгений Иванович, 14.09.1971 года рождения, родившийся в г. Находка Приморского края, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, не работающий, проживающий по адресу Приморский край г. Находка Северный проспект, 3-20, не судимый, осужден по ст. 30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ст. 30 ч.1, 228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 6 годам 8 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности и заниматься определенной деятельностью и без штрафа. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно назначено 6 лет 11 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, без штрафа и без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Корольковой И.В., пояснения осужденного Кривошей Е.И. посредством видеоконференц-связи и адвоката Цой С.П., поддержавших доводы жалобы (основной и дополнений), мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшей приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Кривошей Е.И. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Преступления совершены в период с 03.06. 2010 г. по 10.06.2010 г. при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании Кривошей Е.И. вину признал частично. В кассационном представлении государственный обвинитель Шаров А.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение. Указывает, что осужденному назначено слишком мягкое наказание. В качестве смягчающего обстоятельства необоснованно признана явка с повинной, поскольку она им была написана уже после возбуждения в отношении него уголовного дела. В рассматриваемом случае осужденный явкой с повинной вынужденно подтвердил свое участие в совершении преступления. В возражениях осужденный Кривошей Е.И. не согласился с доводами кассационного представления. Указывает, что имело место добровольная выдача наркотического средства и им дана явка с повинной. Следователем не выполнены требования ст. 217 УПК РФ, ему был дан на подпись пустой лист. В возражениях на кассационное представление адвокат Шепчугов П.И. в защиту интересов осужденного Кривошей Е.И. находит доводы кассационного представления необоснованными. Государственным обвинителем фактически искажено содержание протокола явки с повинной. Со стороны Кривошей Е.И. в ходе проверки его причастности к преступлению последовало деятельное раскаяние в форме обращения с заявлением об этом в правоохранительные органы и добровольной передачи имеющихся наркотических средств. Считает, что судом обоснованно признано в качестве смягчающего наказания обстоятельства явка с повинной. В кассационной жалобе (основной и дополнениях) осужденный Кривошей Е.И. считает приговор необоснованным. Выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В деле имеется множество противоречий, которые не были устранены в судебном заседании. При оценке доказательств суд принял сторону обвинения. При проведении ОРМ необходимо применение видео- и аудио - аппаратуры, что не было сделано. Кроме наркотического средства суду не было представлено иных доказательств, не было ни меченых денег, ни отпечатков его пальцев. Его показания были судом проигнорированы, также показания свидетелей с его стороны были оставлены без внимания. В основу обвинительного приговора положены лишь показания тайных свидетелей и сотрудников милиции. Суд неверно квалифицировал его действия, поскольку его показания и свидетелей существенно разняться. Все лица принимавшие участие в ОРМ – заинтересованы в исходе дела, поскольку они неоднократно, по различным уголовным делам принимают участие, состав их неизменен. Эти лица всегда являются для производства ОРМ, однако в суд по повесткам не являются, их место нахождения все время установить не представляется возможным. Оглашены показания данных свидетелей с нарушением требований закона. Судом признаны показания свидетелей достоверными, однако он возражал против оглашения этих показаний. В ходе допроса свидетелей, когда они начинали изобличать нарушения при проведении ОРМ, они прерывались, объявлялось, что имеются противоречия и показания данных свидетелей сразу оглашались. Факт приобретения наркотических веществ следствием не доказан. Все материалы для сравнительного исследования собирались оперативными сотрудниками без понятых, без ведения протокола. Следовательно, эти материалы были добыты с нарушением требований закона и являются недопустимыми доказательствами по делу. Имела место провокация со стороны оперативных сотрудников. В связи с неправильным применением уголовно-процессуального закона и несправедливостью назначенного наказания, поскольку суд не применил ст. 64 УК РФ просит отменить приговор. Проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления, кассационной жалобы (основной и дополнений), возражений, выслушав участвующих лиц, судебная коллегия не находит оснований для отмены или изменения приговора. Суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные сторонами обвинения и защиты, надлежащим образом оценил их в совокупности и на их основании правильно установил фактические обстоятельства преступления, обоснованно признав Кривошей Е.И. виновным. Вывод суда о виновности Кривошей Е.И. подтвержден показаниями свидетелей «Шопен», приобретавшего в процессе проверочных закупок в начале июня 2010 года наркотическое средство у Кривошей Е.И., «ФИО19 приобретавшего в процессе проверочных закупок ДД.ММ.ГГГГ, ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство у ФИО1; свидетелей ФИО20 ФИО6, ФИО7, в распоряжении которых находилась информация о том, что гражданин по прозвищу «Гонщик» занимается сбытом наркотических средств в районе <адрес>, ГСК «ФИО21 гараж №; свидетелей ФИО8, ФИО9 приглашенных для оказания помощи при проведении обыска в гараже № ГСК «ФИО22 свидетелей ФИО10, ФИО11, которые участвовали в качестве понятых при проведении мероприятия «проверочная закупка» от ДД.ММ.ГГГГ, свидетелей ФИО12, ФИО13, которые участвовали в качестве понятых при проведении мероприятия «проверочная закупка» от 03.06.2010 года, 10.06.2010 года, свидетеля ФИО23.Г., который участвовал в качестве понятого при проведении мероприятия «Проверочная закупка» 10.06.2010 года, а также в качестве понятого при обыске в гараже №. О виновности осужденного свидетельствуют также исследованные в судебном заседании материалы уголовного дела: материалы оперативно-розыскных мероприятий, заключения экспертов, протоколы следственных действий, иные письменные материалы дела, исследованные в судебном заседании. Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона. Они согласованы между собой и другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, правильно признаны судом допустимыми и достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Все доводы кассационных жалоб осужденного о его невиновности являются необоснованными. Действиям Кривошей Е.И. дана правильная юридическая оценка. Доводы жалобы в этой части несостоятельны. Нельзя согласиться с доводом жалобы о том, что имела место провокация преступления со стороны сотрудников УФСКН. В соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. N144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» одним из оснований проведения проверочной закупки являются ставшие известные органам, осуществляющим данную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Как следует из материалов уголовного дела, первая проверочная закупка в отношении Кривошей Е.И. проводилась на основании постановления о проведении ОРМ «проверочная закупка» от 03 июня 2010 года в связи с наличием оперативной информации о том, что гражданин по прозвищу «ФИО24 занимается сбытом наркотических средств, с целью установления достоверности данного факта (т.1 л.д. 22). Необходимость проведения последующих проверочных закупок, как указано в постановлениях от 03.06.2010 года, 10.06.2010 года, 10.06.2010 года (т.1, л.д. 40, 58, 76) была обусловлена документированием его противоправной деятельности, установления мест хранения наркотических средств. Следовательно, неоднократность проведения проверочных закупок, необходимость проведения которых была обусловлена конкретными обстоятельствами дела, не противоречит требованиям закона и не может быть признана провокацией преступления. Довод жалобы о том, что при проведении ОРМ «Проверочная закупка» не использовались технические средства фиксации преступной деятельности, не влияет на законность принятого судом решения. Судом исследовались акты, подтверждающие факты и ход проведения ОРМ «проверочная закупка». Показания свидетелей в судебном заседании оглашались в соответствии с требованиями ст. 281 УПК РФ. Решение суда об оглашении показания свидетелей мотивировано, основано на законе. Доводы жалобы в этой части необоснованны. Доводы жалобы осужденного о том, что не было обнаружено меченых денег и его отпечатков пальцев, не опровергает вывод суда о виновности Кривошей Е.И. Вина осужденного в инкриминируемых ему преступлениях подтверждается совокупностью других доказательств по делу, исследованных в судебном заседании и обоснованно признанных судом допустимыми и достоверными, о чем указанно в приговоре. Доводы жалобы о заинтересованности лиц, принимавших участие в ОРМ безосновательны. Показаниям свидетелей судом дана надлежащая оценка. Вопреки доводам жалобы судом требования ст. 15 УПК РФ соблюдены. Все доказательства исследованы судом в полном объеме. Председательствующий судья создал сторонам все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Сторона защиты активно пользовалась правами, предоставленными законом, в том числе исследуя доказательства и участвуя в разрешении процессуальных вопросов. Основанные на законе мнения и возражения сторон судом принимались во внимание. Заявленные сторонами ходатайства были разрешены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона. В связи с этим доводы жалобы на обвинительный уклон судебного следствия являются необоснованными. Как следует из представленных материалов, 10.06.2010 года Кривошей Е.И. дал явку с повинной (т. 1 л.д. 101-102), которая была исследована в судебном заедании и признана допустимым и достоверным доказательством по делу. Уголовное дело по признакам преступления, о котором указал Кривошей Е.И. в явке с повинной возбуждено 14.06.2010 г., то есть после явки с повинной Кривошей Е.И. Доводы кассационного представления в этой части безосновательны, противоречат материалам дела. Довод жалобы Кривошей о невыполнении следователем требований ст. 217 УПК РФ противоречит представленным материалам. Протоколы ознакомления с материалами дела, имеющиеся в уголовном деле, составлены в соответствии с требованиями закона, в протоколах имеются подписи Кривошей Е.И. и его адвоката. Вопреки доводам жалобы суд дал полную и всестороннюю оценку показаниям свидетелей защиты и обоснованно отверг их с указанием мотивов принятого решения. Судебная коллегия соглашается с указанными судом мотивами. Назначенное Кривошей Е.И. наказание мотивировано, соответствует требованиям закона, отвечает принципу справедливости, назначено в соответствии с требованиями ст.60 УК РФ, с учетом совокупности всех обстоятельств, предусмотренных главой 10 УК РФ, в том числе частичного признания вины, раскаяния в содеянном, явки с повинной по преступлению по ст. 30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ, о чем указано в приговоре. Оснований для применения ст. 64 УК РФ не имеется. Нарушений уголовно-процессуального закона судом первой инстанции не допущено. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Находкинского городского суда Приморского края от 28 марта 2011 года в отношении Кривошей Евгения Ивановича оставить без изменения. Кассационное представление, кассационную жалобу (основную и дополнения) осужденного Кривошей Е.Н. оставить без удовлетворения. Председательствующий: Г.И. Кудьявина Судьи: И.В. Королькова Ю.П. Левченко Справка: Кривошей Е.И. содержится в СИЗО 25/1 г.Владивосток