Судья Барышникова Е.М. Дело № 22-5161

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 23 августа 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Чугункиной Н.П.

судей Гороховой Л.Е.

Кудьявиной Г.И.

при секретаре Павлюк К.В.

рассмотрела в судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Щигель С.В. в интересах осужденного Трошина О.А., по кассационной жалобе осужденного Трошина О.А. на приговор Находкинского городского суда Приморского края от 08 июня 2011 года, которым

ТРОШИН ОСТАП АЛЕКСАНДРОВИЧ, родившийся 17 января 1989 года в г.Находка Приморского края, гражданин РФ, имеющий среднее специальное образование, холост, военнообязанный, работающий охранником в охранном агентстве «Ф.», ранее не судимый,

осужден по ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Кудьявиной Г.И., выслушав осужденного Трошина О.А., участвовавшего посредством видеоконференцсвязи, адвоката Когтеву И.В., поддержавших доводы кассационных жалоб, прокурора Лосева Д.С., полагавшего приговор оставить без изменения, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Согласно приговору Трошин О.А. осужден за покушение на незаконный сбыт гражданину под псевдонимом «Ужас» наркотического средства - масла каннабиса (гашишного масла) в крупном размере: 24.08.2010 - весом 0,346 г и 02.09.2010 - весом 0,214 г. Преступление совершено в г.Находка при изложенных в приговоре обстоятельствах.

В судебном заседании Трошин О.А. вину в совершении преступления не признал, пояснив, что наркотические средства не сбывал; употребил впервые перед задержанием.

В кассационной жалобе адвокат Щигель С.В. в интересах осужденного Трошина О.А. не согласен с приговором, указывает, что приговор основан на предположениях и недопустимых доказательствах. Так, постановление о назначении экспертизы вынесено следователем по уголовному делу № 6513, возбужденному 28.08.2010, до соединения с уголовным делом № 6514, возбужденному 05.09.2010, а на экспертизу представлены наркотические средства по обоим уголовным делам; наркотические средства до назначения экспертизы следователем не осматривались, не признавались в качестве вещественных доказательств и не приобщались к делу, следовательно, эксперту представлены вещества, не признанные вещественными доказательствами. По уголовному делу № 6514 экспертиза не проводилась. Вызывает сомнение, какое вещество представлено на экспертизу, т.к. по показаниям закупщика вещество находилось в пакете из бумаги белого цвета; по показаниям оперативного сотрудника А. – в бумагу серо-белого цвета без текста; на экспертизу же представлено в обоих случаях вещество, упакованное в свертки из газеты. Не установлена принадлежность денежных средств, которые якобы использовались при ОРМ, показания свидетеля А. противоречивы, документы, свидетельствующие о том, что он получал денежные средства для проведения ОРМ, отсутствуют. Денежные средства у Трошина не обнаружены, хотя он задержан через 20 минут после проведения ОРМ, меры к обнаружению денежных средств оперативными сотрудниками не предпринимались. В деле отсутствует постановление следователя о приобщении результатов ОРМ, а потому, не приобщенные в установленном законом порядке сведения не имеют доказательственного значения.

Вызывает сомнение факт приобретения разного по количеству наркотического средства за одну и ту же сумму – 800 руб., что исключает умысел на наживу. ОРМ проведено с нарушением закона, т.к. Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» не предусмотрено такое ОРМ как «личный досмотр». Понятые не смогли пояснить, какие права им разъяснялись перед проведением «личного досмотра», и это не отражено в протоколах. Протокол ОРМ не подписан должностным лицом, проводившим его, а потому является недопустимым доказательством. Суд необоснованно признал исключительными обстоятельствами неявку засекреченного свидетеля «Иванова», понятых З. и К., и огласил их показания без согласия обвиняемого и защиты. Протоколы допросов этих свидетелей являются недопустимыми доказательствами, т.к. допрошены они одним и тем же лицом в одно и то же время: З. – 11.09.2010 с 10 час. 30 мин. до 11 час. 55 мин., а К. – с 11 час. 20 мин. до 12 час. 35 мин. О фальсификации протоколов свидетельствует также и тот факт, что протоколы идентичны друг другу не только по содержанию, но и по пунктуации и форматированию, расположению текста; листы начинаются с одной и той же фразы. Опознание Трошина проведено с нарушением закона: бесспорно установлено, что перед проведением проверочных закупок гражданину под псевдонимом «Ужас» показывали фотографию Трошина; присутствовавшие при опознании статисты отличались по возрасту, росту, одежде, о чем сразу было сделано письменное заявление. В протоколе указано, что для опознания предъявлен гр-н, родившийся 15.02.1976 года, в то время как Трошин родился 17.01.1989 года, что ставит под сомнение, что на опознание предъявлялся именно обвиняемый.

Не выяснены противоречия в показаниях свидетеля А. и закупщика по обстоятельствам проведения закупки 02.09.2010. Свидетель П. подтвердил, что в момент, когда якобы проводилась закупка, Трошин находился в его автомашине и наркотики не продавал. Также подтвердил это и свидетель Р. Не приняты во внимание показания свидетелей Д. и Т., подтвердивших невиновность Трошина по эпизоду от 24.08.2010. Показания закупщика «Ужас» вызывают сомнение, т.к. он уклонялся от ответов на поставленные защитой вопросы, давал неконкретные показания. Суд не принял во внимание пояснения Трошина о том, что дело сфабриковано из-за неприязненных отношений с соседом по подъезду, который является сотрудником правоохранительных органов, часто появляется совместно с оперуполномоченным А. Именно он засекречен как свидетель «Иванов». В приговоре не приведены мотивы, почему одни доказательства признаны судом достоверными, а другие - отвергнуты. Характеристика, выданная участковым инспектором, противоречит характеристике соседей. Не учтены ряд обстоятельств, влияющих на размер наказания, которое назначено чрезмерно суровым. Просит приговор отменить и дело прекратить.

В кассационной жалобе, с учетом дополнений, осужденный Трошин О.А. с приговором не согласен, указывает, что преступление не совершал, уголовное дело сфальсифицировано сотрудниками НЛОВДТ. Приводит доводы, аналогичные доводам адвоката; указывает, что выводы суда основаны на показаниях сотрудников милиции и лиц, им знакомых, постоянно привлекаемых в качестве закупщиков и понятых при проведении ОРМ; все доказательства получены с нарушением закона, а потому являются недопустимыми. Присутствовавшие при проведении ОРМ 24.08.2010 и 02.09.2010 свидетели З. и К. являются заинтересованными лицами, о чем свидетельствует их неоднократное участие в проводимых сотрудниками ОРМ по другим уголовным делам. Судом не опровергнуто его алиби. Не согласен с представленной участковым уполномоченным отрицательной характеристикой по месту жительства, поскольку она противоречит характеристике жильцов дома, где он проживает. Считает необоснованным указание суда в описательной части приговора на якобы установленные обстоятельства, которые в последующем, были признаны неустановленными и исключены из обвинения. При этом, с учетом исключения из обвинения обстоятельств по факту указания на незаконное приобретение наркотических средств общим весом 0,560 г, выводы суда о правильной квалификации действий вызывают сомнение. Так, судом не учтен разрыв во времени между двумя закупками, а также отсутствие объективных доказательств о единой массе наркотического средства, в связи с чем, квалификация отдельных действий как длящегося преступления, ухудшает его положение. Просит разобраться, приговор отменить и дело прекратить.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

По смыслу закона, обвинительный приговор может быть постановлен лишь на тех доказательствах, которые непосредственно исследованы в судебном заседании. Ссылка на показания свидетелей, данные в ходе следствия, допустима только при оглашении судом этих показаний в случаях, предусмотренных ст. 281 УПК РФ. В этой связи заслуживают внимания доводы кассационной жалобы об оглашении показаний свидетелей З. и К., данных в ходе следствия, без достаточных на то оснований. Так, судом неявка данных свидетелей признана исключительными и чрезвычайными обстоятельствами. Вместе с тем, согласно рапорту судебного пристава от 08.04.2011, З. по указанному адресу проживает, со слов коменданта в данный момент находился на работе, имеет телефон, по которому З. отказался назвать место работы; К. по указанному адресу, со слов соседей, проживает, ежедневно с работы приходит поздно ночью, где может находиться – не известно. Рапорты от 25.04.2011 и 11.05.2011 содержат сведения о том, что на момент проверки эти лица отсутствовали и установить их место нахождения не представилось возможным. В протоколе допроса свидетеля К. в ходе следствия указано его место работы, однако, к вызову его по месту работы меры не принимались.

В ходе судебного заседания адвокатом Щигель С.В. было заявлено ходатайство об исключении из числа доказательств протоколов допроса К. и З., в том числе и по тем основаниям, что они допрошены в одно и то же время. Отказывая в удовлетворении ходатайства, суд указал, что согласно протоколу допроса свидетеля З., он был допрошен 11.09.2010 с 10 час. 30 мин. до 10 час. 55 мин., а К. – с 11 час. 20 мин. до 12 час. 35 мин. Вместе с тем, к материалам дела приобщена копия протокола допроса З. от 11.09.2010, согласно которому допрос имел место 11.09.2010 с 10 час. 30 мин. до 11 час. 55 мин. Копия заверена ст. следователем СО на Находкинском ЛОВД Макаровым С.А. Данное противоречие судом не выяснено, хотя имеет значение для признания допустимыми указанных доказательств – протоколов допроса свидетелей, положенных в основу приговора.

Приведя в качестве одного из доказательств заключение экспертизы о том, что вещество, изъятое у закупщика 24.08.2010 и 02.09.2010, является наркотическим, суд не дал оценку тому обстоятельству, что на момент назначения экспертизы уголовные дела соединены не были, экспертиза проведена только по уголовному делу № 6513, в рамках которого не изымалось наркотическое средство 02.09.2010, на что указывается в кассационной жалобе адвоката.

Согласно закону, выводы суда о квалификации содеянного должны быть мотивированы. Данное требование закона не выполнено. В приговоре не приведены мотивы, по которым суд пришел к выводу, что умысел Трошина О.А. был направлен на сбыт наркотического средства в крупном размере в несколько приемов.

Таким образом, отмеченные нарушения закона, невыясненные противоречия ставят под сомнение законность и обоснованность приговора в целом, а потому он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение, в ходе которого следует еще раз исследовать доказательства по делу, оценить их в соответствии со ст. 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости и достоверности, и принять основанное на законе, мотивированное решение.

Учитывая, что Трошин О.А. обвиняется в совершении тяжкого преступления, в целях избежать строгого наказания, может оказать воздействие на свидетелей, либо скрыться от суда, чем воспрепятствовать производству по делу, судебная коллегия полагает избрать в отношении Трошина О.А. меру пресечения в виде заключения под стражей сроком на 3 месяца, т.е. до 23 ноября 2011 года включительно.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Находкинского городского суда Приморского края от 08 июня 2011 года в отношении ТРОШИНА ОСТАПА АЛЕКСАНДРОВИЧА отменить.

Дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе.

Избрать в отношении Трошина Остапа Александровича меру пресечения в виде заключения под стражу сроком на 3 месяца, т.е. до 23 ноября 2011 года включительно.

Кассационные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий Н.П. Чугункина

Судьи Г.И. Кудьявина

Л.Е. Горохова

Справка: Трошин О.А. содержится в ФКУ СИЗО-1 г.Владивостока.