Судья Калинина М.С. Дело №22-6131 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Владивосток 13 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего Будаева В.И. судей Аксюта Л.И., Маругина С.В. при секретаре Рудницкой О.В. рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу (основную и дополнительную) осужденного Борисенко Е.А., измененное кассационное представление государственного обвинителя Ермолаева М.В., возражения на кассационную жалобу от государственного обвинителя Сопова В.А., на приговор Шкотовского районного суда Приморского края от 13 мая 2011 года, которым Борисенко Евгений Анатольевич, 4 января 1989 года рождения, уроженец г. Владивостока Приморского края, гражданин РФ, образование среднее общее, холостой, военнообязанный, проживающий: ЗАТО г. Большой Камень, Приморского края, ул. Академика Курчатова, д.2 «а», кв.71, не работающий, не судимый, осужден по ст.161 ч.2 п.п. «а,в,г» УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Шиндров Виктор Иванович, 27 февраля 1989 года рождения, уроженец пос. Большой Камень Шкотовского района Приморского края, гражданин "РФ, образование неполное среднее, холостой, военнообязанный, проживающий в ЗАТО г.Большой Камень Приморского края, ул. Академика Курчатова, д. 4 кв. 501, судимый: 11.02.2009 года мировым судьей судебного участка № 37 г.Б.Камень по ст.ст. ч.1 ст. 167, ч.1 ст. 167, ч.2 ст.69 УК РФ в виде штрафа в размере 3000 рублей, штраф не оплачен, судимость не погашена, осужден по ст.161 ч.2 п.п. «а,в,г» УК РФ к 4 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Заслушав доклад судьи Будаева В.И., выступление прокурора Исуповой Е.О. поддержавшей доводы измененного кассационного представления, адвоката Сиротина С.П. поддержавшего доводы кассационной жалобы ( основной и дополнительной) осужденного Борисенко Е.А., судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Борисенко Е.А., Шиндров В.И. осуждены за грабеж, то есть отрытое хищение чужого имущества, совершенный группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, и с угрозой применения такого насилия. Как следует из приговора, преступление Борисенко Е.А. и Шиндровым В.И. совершено 4 февраля 2011 года в <адрес>.2 «б» по <адрес> ЗАТО г. Большой Камень Приморского края в отношении потерпевшей ДН., при обстоятельствах изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Борисенко Е.А. указывает, что согласен с квалификацией содеянного, однако при этом утверждает, что опасного насилия к потерпевшей не применял, ей не угрожал, лично им из её квартиры ничего не похищено. Нож из квартиры потерпевшей взял с целью, чтобы его никто не задержал на лестничной площадке. После совершения преступления добровольно пришел к следователю с явкой с повинной, юридически не судим, вину признал полностью, раскаивается в содеянном, потерпевшая в суде просила их строго не наказывать, до заключения под стражу работал, о чем имеется справка, собирался поступать в техникум в г. Владивостоке, в который подал документы. Считает, меру наказания в виде реального лишения свободы суровой, просит приговор суда изменить, назначить наказание условно. В измененном кассационном представлении государственный обвинитель Ермолаев М.В., указывает, что при назначении наказания Борисенко Е.А. и Шиндрову В.И., суд не учел изменения, внесенные Федеральным законом №26 от 7 марта 2011 года. Просит приговор изменить, снизить назначенное наказание. В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Сопов В.А., с доводами жалобы не согласен считает их необоснованными и не подлежащими удовлетворению. Проверив материалы дела, изучив доводы измененного кассационного представления, кассационной жалобы, возражений, Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденных в совершении указанного преступления основанными на доказательствах, исследованных в судебном заседании. Так, из показаний потерпевшей ДН. данных на предварительном следствии и оглашенных в судебном заседании, подтвержденных потерпевшей, следует, что она проживает в квартире вместе с сыном - Д., который свои денежные сбережения хранит дома в своей комнате, но где именно, ей неизвестно. 4.02.2011 года ее сын находился на работа, около 15 часов 15 минут в дверь квартиры постучали, она решила, что пришел сын и открыла входную дверь. В это время в квартиру ворвались ранее ей незнакомые парни, как позже выяснилось, это были Борисенко Е.А. и Шиндров В.И. Один из них рукой толкнул ее в лицо и втолкнул ее в квартиру, где она упала спиной на пол в прихожей. Один из парней перевернул ее на живот, лицом вниз и сел сверху на спину. При падении у нее упали с лица очки, также она ударилась носом, отчего пошла кровь. После чего парень, сидевший на спине, одной рукой схватил ее за волосы, приподнял голову, а другой стал обматывать ей голову липкой лентой скотч. Она пыталась оказать сопротивление, стала бить руками по полу и звать на помощь. Тогда этот же парень обмотал ей липкой лентой руки в районе запястья. Лежа на полу, она слышала, как второй парень ходил по комнатам, что-то там искал, разбрасывал вещи. Она спрашивала Шиндрова В.И. и Борисенко Е.А., что им нужно, просила оставить ее в покое, так как у нее ничего ценного нет. Однако, парни, поочередно требуя у нее деньги, говорили, что им нужны деньги, так же один из них сказал, что если она не замолчит, то они ее зарежут. После этого парень, который ходил по комнатам, прошел на кухню и что-то достал из ящика стола. Затем, возвращаясь обратно и проходя мимо нее, он приказал ей замолчать и пригрозил, что порежет ее. В этот момент один из парней удерживал ее на полу. Она ничего не видела, так как ее глаза были завязаны липкой лентой. После чего ей связали ноги липкой лентой. Все события продолжались около 15 минут, после чего парни выбежали из квартиры и оставили входную дверь незапертой. Когда она освободила руки от липкой ленты и вышла на лестничную площадку, встретила соседа Г., которому сообщила о случившемся. Когда приехали сотрудники милиции, она осмотрела квартиру и обнаружила, что из кухонного стола были похищены принадлежащие ей два кухонных ножа стоимостью по 50 рублей каждый на общую сумму 100 рублей. Позже от своего сына ей стало известно, что Борисенко Е.А. и Шиндров В.И. похитили принадлежащий ему сотовый телефон и зарядное устройство. Из показаний свидетеля Г. следует, что он проживает в г.Б.Камень, <адрес> «б» <адрес>. ДД.ММ.ГГГГ около 16 часов он пришел домой, его жена сообщила, что из <адрес>, расположенной ниже этажом, она слышала крики о помощи, звонила в милицию. Он позвонил в дверь указанной квартиры несколько раз, ему не открыли. После чего встретил соседа А., с которым они вызвали сотрудников милиции. Находясь на лестничной площадке, он слышал голоса, доносившиеся из <адрес>, затем увидел, как из указанной квартиры выбежали ранее ему незнакомые Шиндров и Борисенко с ножами в руках, их он опознал в ходе предварительного следствия. О случившемся он сообщил в дежурную часть ОВД по ЗАТО г.Б.Камень. Вернувшись к <адрес>, увидел, что дверь квартиры открыта, у двери стояла ДУб., на голове у нее висела липкая лента «скотч», потерпевшая пояснила, что двое парней ворвались в квартиру и требовали у нее деньги. Эти и другие, приведенные в приговоре доказательства, свидетельствуют о правильности выводов суда о виновности Борисенко Е.А. и Шиндрова В.И. в совершении грабежа, то есть отрытого хищения чужого имущества, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, и с угрозой применения такого насилия. Доводы кассационной жалобы осужденного Борисенко Е.А. о том, что он потерпевшей не угрожал, лично им из её квартиры ничего не похищено, нож из квартиры потерпевшей взял с целью, чтобы его никто не задержал на лестничной площадке, несостоятельны, поскольку действия Борисенко Е.А. и Шиндрова В.И. были согласованы и направлены на отрытого хищения чужого имущества, совершенного группой лиц по предварительному сговору, с незаконным проникновением в жилище, с применением насилия, не опасного для жизни и здоровья, и с угрозой применения такого насилия. Все квалифицирующие признаки указанного преступления, нашли свое подтверждение в ходе судебного разбирательства. Всем исследованным в суде доказательствам, в приговоре дана надлежащая оценка. Выводы суда в приговоре мотивированы и судебной коллегией признаются правильными. Действия осужденного Борисенко Е.А., судом квалифицированы правильно, вид исправительного учреждения назначен осужденному в соответствии с требованиями ст.58 УК РФ. Оснований для назначения осужденному условного осуждения, о чем в кассационной жалобе просит Борисенко Е.А., суд не усмотрел, не усматривает таких оснований и судебная коллегия. Вместе с тем, принимая во внимание, что Борисенко Е.А. и Шиндров В.И. назначено наказание по ст.161 ч.2 п. а,в,г УК РФ, без указания редакции уголовного закона, судебная коллегия приходит к выводу, что судом при назначении наказания осужденным, не приняты во внимание внесенные ФЗ №26-ФЗ от 7 марта 2011 года, в санкцию ст. 161 ч.2 УК РФ изменения, согласно которым исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы. Принимая во внимание данное обстоятельство, приговор в отношении Борисенко Е.А. и Шиндрова В.И. подлежит изменению, в части квалификации их действий по ст.161 ч.2 п.п.а,в,г УК РФ (в редакции ФЗ №26-ФЗ от 7 марта 2011 года) и снижения назначенного им наказания. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Кассационное представление удовлетворить. Приговор Шкотовского районного суда Приморского края от 13 мая 2011 года, в отношении Борисенко Евгения Анатольевича, Шиндрова Виктора Ивановича, изменить. Квалифицировать действия Борисенко Е.А. по ст.161 ч.2 п.а,в, г УК РФ (в редакции ФЗ №26-ФЗ от 7 марта 2011 года) и назначить ему наказание 3 года 10 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. Квалифицировать действия Шиндрова В.И. по ст.161 ч.2 п.а,в, г УК РФ (в редакции ФЗ №26-ФЗ от 7 марта 2011 года) и назначить ему наказание 3 года 10 месяцев лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима. В остальном приговор оставить без изменения, кассационную жалобу Борисенко Е.А., оставить без удовлетворения. Председательствующий: Будаев В.И. Судьи: Аксюта Л.И. Маругин В.В.