Судья Верба А.Д. Дело № 22-6321 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Владивосток 19 сентября 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего Сухоруковой Г.М. судей: Медведевой Т.И., Савочкиной Е.Н. при секретаре Черняеве А.В. рассмотрела в открытом судебном заседании 19 сентября 2011 года уголовное дело по кассационному представлению с дополнением государственного обвинителя Коломеец Ю.Н., кассационной жалобе с дополнением осуждённого Тищенко ВА. на приговор Лесозаводского городского суда Приморского края от 06 июня 2011 года, в отношении ТИЩЕНКО ВЯЧЕСЛАВА АНАТОЛЬЕВИЧА 10 марта 1978 г. рождения, уроженца г. Лесозаводска Приморского края, гражданина России, образование 9 классов, женатого, не работающего, проживающего г. Лесозаводск ул. Партизанская 49, судимого: 16 августа 2010 г. мировым судьёй судебного участка № 75 Лесозаводского района по ч. 1 ст. 158 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год, осужден: по ч. 3 ст. 260 УК РФ к 2 годам 3 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ к 2 годам лишения свободы без ограничения свободы, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путём частичного сложения наказаний окончательно назначено 2 года 5 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы, на основании ст. 74 УК РФ условное наказание, назначенное по приговору мирового судьи 75 судебного участка Лесозаводского района от 16 августа 2010г. – отменено, на основании ст. 70 УК РФ к данному наказанию частично присоединено наказание, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 75 Лесозаводского района от 16 августа 2010г. и окончательно назначено 2 года 6 месяцев лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы, с отбытием наказания в исправительной колонии общего режима, ДИДИЧЕНКО ВИКТОРА АЛЕКСАНДРОВИЧА, 3 марта 1991 г. рождения, уроженца г. Лесозаводска Приморского края, гражданина России, образование среднее техническое, холостого, не работающего, проживающего г. Лесозаводск ул. Пархоменко 21 кв. 2, не судимого, осуждён: по ч. 3 ст. 260 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Исуповой Е.О., просившего об изменении приговора, защитника Протас А.И., поддержавшего кассационную жалобу и просившего приговор в отношении Тищенко изменить, осуждённого Дидиченко В.А., защитника Сиротина С.П., просивших приговор оставить без изменения, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Тищенко В.А. и Дидиченко В.А. признаны виновными и осуждены за незаконную рубку лесных насаждений, совершённую группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, совершённую 13 января 2011г. в период с 07 часов до 09 часов на территории <адрес> и <адрес>, при обстоятельствах указанных в приговоре. Кроме того, Тищенко В.А. признан виновным и осужден за кражу, совершённую в период времени с 19 часов 30 минут до 20 часов ДД.ММ.ГГГГ, находясь в палате № травматологического отделения ЦГБ <адрес>, расположенной по адресу: <адрес>, при обстоятельствах указанных в приговоре. В суде Тищенко В.А. и Дидиченко В.А. вину признали, поддержали ходатайство о слушании дела в особом порядке. В кассационном представлении с дополнением государственный обвинитель Коломеец Ю.Н. просит приговор отменить в связи с нарушением норм уголовного и уголовно-процессуального права. Полагает, что в отношении Тищенко суд неправильно установил отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, который просит исключить и снизить наказание. Также просит применить ФЗ № 26 от 07.03.11г. в отношении обоих осуждённых. В кассационной жалобе с дополнением осуждённый Тищенко В.А. просит приговор отменить или изменить, в связи с несправедливостью назначенного наказания вследствие его чрезмерной суровости, просит изменить режим на колонию-поселение, либо применить ст. 73 УК РФ. Указывает, что суд неправильно установил отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, что повлияло на вид, размер и режим отбывания наказания. Возражения на кассационное представление с дополнением, кассационную жалобу с дополнением не поступили. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления с дополнением и кассационной жалобы с дополнением, судебная коллегия полагает, что приговор подлежит изменению, исходя из следующего. Как видно из материалов дела, содеянное Тищенко и Дидиченко квалифицировано судом по ст. 260 ч. 3 УК РФ, как незаконная рубка лесных насаждений, совершенная группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере. Содеянное Дидиченко квалифицировано судом по ст. 158 ч. 2 «в» УК РФ, как кража, то есть тайное хищение чужого имущества, совершенная с причинением значительного ущерба гражданину. Наказание назначено в соответствии со ст. 60 УК РФ в пределах санкций статей, с учётом характера и общественной опасности содеянного, обстоятельств совершения преступлений, личности подсудимых. Суд признал смягчающими наказание обстоятельствами: признание вины, раскаяние в содеянном, дополнительно у Тищенко – наличие несовершеннолетнего ребёнка на иждивении, возмещение ущерба ФИО8, у Дидиченко – наличие заболевания. Суд признал отягчающим наказание обстоятельством у Тищенко – рецидив преступлений, у Дидиченко – не установил. Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, в кассационной жалобе с дополнением осуждённым Тищенко не названо. Указанные в кассационной жалобе с дополнением сведения о характеристике личности осуждённого Тищенко судом учтены при назначении наказания. Иных сведений, не учтённых судом, при назначении наказания, в кассационной жалобе с дополнением, не названо. Вопрос о сохранении условного осуждения у Тищенко судом обсуждался, но, учитывая, что он совершил тяжкое преступление (ст. 260 ч. 3 УК РФ), поэтому суд пришёл к правильному выводу о необходимости отмены условного осуждения и необходимости назначения реального лишения свободы, что мотивировано в приговоре суда (л.д. № Возможность применения ст. 73 УК РФ в отношении Дидиченко судом в приговоре мотивирована (л.д. № стр. № т. 2). Судебная коллегия расценивает приведённые мотивы убедительными и основанными на законе. Однако, доводы дополнений к кассационному представлению и кассационной жалобе о необоснованном определении отягчающего наказание обстоятельства – рецидив преступлений, заслуживают внимание. Поскольку Тищенко ДД.ММ.ГГГГ был судим за преступление небольшой тяжести, условно, поэтому в силу ст. 18 ч. 4 «а,в» УК РФ данная судимость не учитывается при определении рецидива преступлений. В связи с чем, отягчающее наказание обстоятельство – рецидив преступлений, подлежит исключению из описательно-мотивировочной части приговора, а назначенное наказание за каждое преступление и по совокупности преступлений, приговоров подлежит снижению. Довод дополнения к кассационному представлению о применении ФЗ № 26 от 07.03.11г. в отношении обоих осуждённых, также заслуживает внимания. Учитывая, что названным ФЗ смягчено наказание по санкциям ст.ст. 260 ч. 3, 158 ч. 2 УК РФ, обвинение было предъявлено до 07.03.11г., приговор постановлен 6.06.11г., поэтому судебная коллегия переквалифицирует содеянное: Тищенко и Дидиченко: со ст. 260 ч. 3 УК РФ на ст. 260 ч. 3 УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г., Тищенко: со ст. 158 ч. 2 «в» УК РФ на ст. 158 ч. 2 «в» УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г. и назначает наказание с учётом общих принципов назначения наказания, предусмотренных ст. 60 УК РФ, смягчающих наказание обстоятельств, установленных судом первой инстанции, при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств у обоих осуждённых: Тищенко: по ст. 260 ч. 3 УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г. - 2 года 1 месяц лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г. - 1 год 10 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 69 УК РФ - 2 года 2 месяца лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы, на основании ст. 74 УК РФ условное наказание, назначенное по приговору мирового судьи 75 судебного участка Лесозаводского района от 16 августа 2010г. – отменить, на основании ст. 70 УК РФ к данному наказанию частично присоединить наказание, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 75 Лесозаводского района от 16 августа 2010г. и окончательно назначить 2 года 3 месяца лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы; Дидиченко: по ч. 3 ст. 260 УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г. - 1 год 6 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. Режим отбывания наказания Тищенко по ст. 58 ч. 1 «а» УК РФ назначен правильно, поскольку совершено тяжкое преступление (ст. 260 ч. 3 УК РФ). Законных оснований для изменения вида наказания, режима отбывания наказания Тищенко, для снижения размера наказания, испытательного срока Дидиченко, судебная коллегия не находит. По мнению судебной коллегии, с учётом вносимых изменений, назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ). Учитывая изложенное, доводы кассационного представления с дополнением, кассационной жалобы с дополнением в данной части заслуживают внимания и подлежат удовлетворению как основание для изменения приговора. Какие ещё допущены нарушения норм уголовного и уголовно-процессуального закона в кассационном представлении не названо. Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты. Ходатайств о запросе, предоставлении дополнительных доказательств со стороны обвинения, защиты не имелось, что подтверждается протоколом судебном заседания. Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав. Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационном представлении с дополнением и кассационной жалобе с дополнением не приведено и судебной коллегии не представлено. Судебная коллегия считает, что требования гл. 40 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены. Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно. Приговор (с учётом вносимых изменений) соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым. Существенных нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, по доводам кассационного представления с дополнением и кассационной жалобы с дополнением, судебная коллегия не находит. Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Кассационное представление с дополнением, кассационную жалобу с дополнением – удовлетворить частично. Приговор Лесозаводского городского суда Приморского края от 06 июня 2011 года в отношении ТИЩЕНКО ВЯЧЕСЛАВА АНАТОЛЬЕВИЧА, ДИДИЧЕНКО ВИКТОРА АЛЕКСАНДРОВИЧА – изменить: переквалифицировать содеянное: Тищенко и Дидиченко: со ст. 260 ч. 3 УК РФ на ст. 260 ч. 3 УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г., Тищенко: со ст. 158 ч. 2 «в» УК РФ на ст. 158 ч. 2 «в» УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г., исключить отягчающее наказание обстоятельство у Тищенко – рецидив преступлений, назначить наказание: Тищенко: по ст. 260 ч. 3УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г. - 2 года 1 месяц лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по п. «в» ч. 2 ст. 158 УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г. - 1 год 10 месяцев лишения свободы без ограничения свободы, по ч. 3 ст. 69 УК РФ - 2 года 2 месяца лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы, на основании ст. 74 УК РФ условное наказание, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 75 Лесозаводского района от 16 августа 2010г. – отменить, на основании ст. 70 УК РФ к данному наказанию частично присоединить наказание, назначенное по приговору мирового судьи судебного участка № 75 Лесозаводского района от 16 августа 2010г. и окончательно назначить 2 года 3 месяца лишения свободы, без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, Дидиченко: по ч. 3 ст. 260 УК РФ в редакции ФЗ № 26-ФЗ от 07.03.11г. - 1 год 6 месяцев лишения свободы без лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев. В остальной части приговор - оставить без изменения, кассационное представление с дополнением, кассационную жалобу с дополнением – без удовлетворения. Председательствующий: Г.М. Сухорукова Судьи: Е.Н. Савочкина Т.И. Медведева Справка: Тищенко В.А. содержится в ФКУ СИЗО-4 г. Спасска-Дальнего, Дидиченко В.А. находится на свободе.