Судья Валькова Е.А. Дело № 22 –3447/11 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ г. Владивосток 02 июня 2011 г. Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: Председательствующего Будаева В.И., судей Корольковой И.В., Кудьявиной Г.И., при секретаре Павлюк К.В., рассмотрела в судебном заседании уголовное дело с кассационным представлением государственного обвинителя Малышева А.Е., кассационной жалобой (основной и дополнений) осужденного Положенцева А.В. на приговор Первомайского районного суда г.Владивостока Приморского края от 28 февраля 2011 года, которым Положенцев Алексей Владимирович, 20 мая 1982 года рождения, родившийся в г.Владивостоке Приморского края, имеющий неоконченное высшее образование, холостой, работающий в ООО «Альфа» стажером охранником, военнообязанный, проживающий по адресу : г.Владивосток, ул. Никифорова, 8, кв.57, ранее судимый: - 24.05.2004 года Ленинским районным судом г.Владивостока Приморского края по ч.1 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно, с испытательным сроком 4 года; -17.12.2004 года Ленинским районным судом г.Владивостока Приморского края по п. «в» ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы без штрафа; -12.05.2005 года Первомайским районным судом г.Владивостока Приморского края по ч.1 ст. 161 УК с применением ст. 69 ч.5 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа. Освобожден 26.05.2006 года по постановлению Ленинского районного суда г.Владивостока от 15.05.2006 года УДО на 1 год 4 месяца 12 дней; -25.11.2009 года Ленинским районным судом г.Владивостока Приморского края по ч.2 ст. 159 УК РФ, с применением ст. 70 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; -03.06.2010 года Ленинским районным судом г.Владивостока Приморского края по п. «а» ч.3 ст. 158, ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 69 ч.5 УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Приморского краевого суда от 29.09.2010 года приговор Ленинского районного суда изменен: по ч.3 ст.30, п. «а» ч.3 ст. 158 УК РФ уголовное дело прекращено, действия Положенцева А.В. переквалифицированы на п. «б,в» ч.2 ст. 158 УК РФ, с применением ст. 69 ч.5 УК РФ назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима. осужден по ч.1 ст.318 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ окончательно назначено с учетом наказания, назначенного приговором Ленинского районного суда от 03.06.2010 года, с учетом внесенных изменений в виде 7 лет 6 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима. Заслушав доклад судьи Корольковой И.В., пояснения осужденного Положенцева А.В. посредством видеоконференцсвязи, поддержавшего жалобу, пояснения адвоката Лубшевой Н.А., поддержавшей доводы кассационной жалобы (основной и дополнений), мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшей приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Положенцев А.В. признан виновным и осужден за угрозу применения насилия, в отношении представителя власти в связи с исполнением им своих должностных обязанностей. Преступление совершено 08.02.2007 года при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании Положенцев А.В. вину не признал. В кассационном представлении государственный обвинитель Малышев А.Е., не оспаривая квалификацию содеянного, находит приговор вынесенным с нарушением норм уголовного законодательства. В действия Положенцева усматривается рецидив преступлений. В кассационной жалобе осужденный Положенцев А.В. не согласился с приговором, считает его незаконным, необоснованным и несправедливым, подлежащим отмене. В возражениях государственный обвинитель Малышев А.Е. не согласился с доводами жалобы, вина подсудимого полностью нашла свое подтверждение, квалификация содеянного верна, кассационная жалоба удовлетворению не подлежит. В дополнениях к кассационной жалобе осужденный Положенцев А.В. полагает, что приговор подлежит отмене исходя из следующего. Выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия. Судом указанно, что он высказал угрозу применения насилия в отношении сотрудника милиции находящегося в форменном обмундировании, именно при исполнении своих должностных обязанностей, однако данное обстоятельство не подпадает под квалифицирующий признак ч.1 ст. 318 УК РФ. В судебном заседании было установлено, что угрозы в адрес ФИО12 он высказывал в связи с применением к нему физической силы в судебном заседании, однако доказательств правомерности применения физической силы в судебном заседании не исследовалось. Правомерности оценки действий ФИО12 до сегодняшнего дня нет. В приговоре указанно, что в уголовном деле имеется постановление о применении ФИО12 в отношении Положенцева физической силы и спецсредств 08.02.2007 года и признания этих действий правомерными, однако в судебном заседании он неоднократно ходатайствовал о приобщении и исследовании двух копий постановлений об отмене вышеуказанного постановления. Суд в нарушение требований ст. 286 УПК РФ счел данные постановления не имеющими отношение к уголовному делу, при этом ссылается на данное постановление. Считает, что отсутствие возбужденного уголовного дела в отношении ФИО12 не свидетельствует о правомерности его действий по отношении к нему. Действия ФИО12, без проведения соответствующей проверки не могут быть признаны исполнением им своих должностных обязанностей. Судом не исследовались и не указаны обстоятельства, подтверждающие квалифицирующий признак ч.1 ст. 318- то есть угроза в отношении представителя власти в связи с осуществлением им своих должностных обязанности. Считает необходимым в срок отбытия наказания зачесть срок содержания под стражей с 14.11.2006 года по 30.10.2008 года, с 29.10.2008 года по 02.02.2009 года, с 24.05.2009 года по 28.02.2011 года. Суд незаконно признал в его действиях наличие опасного рецидива преступлений. Ходатайствовал о вручении ему протокола судебного заседания от 25.01.2011 года и постановления от 25.01.2011 года для подготовки своей защиты, однако в нарушения закона указанные документы были ему вручены после вынесения приговора, тем самым он был лишен возможности подготовиться к прениям сторон и последнему слову. Судом незаконно отказано в вызове и допросе свидетелей ФИО6 и ФИО7 со ссылкой, что показания данных свидетелей не имеют отношения к предъявленному подсудимому обвинению. Данные лица стали свидетелями высказываний потерпевшим ФИО12 в его адрес, в связи с чем было возбуждено уголовное дело. Кроме того они выслушали истинную причину того, почему ФИО12 оговаривает его. Показания этих свидетелей могли повлиять на решение суда. В нарушения закона показания свидетеля ФИО14 были признаны допустимыми и достоверными и положены в основу обвинительного приговора. Данный свидетель лично ни чего не видела и не слышала, известно о происходящем со слов сотрудников конвоя. Сторона защиты была лишена возможности представить доказательства его невиновности. Вывод суда об отсутствии личных неприязненных отношений между потерпевшим, свидетелями и ним не соответствует обстоятельствам дела. Свидетели Шох, ФИО14 и потерпевший ФИО12 дали свои первичные показания против Положенцева, а также заявили о преступлении не ДД.ММ.ГГГГ, а ДД.ММ.ГГГГ, спустя 20 месяцев после даты вменяемого Положенцеву преступления. Свидетели Шох, ФИО13, ФИО14 и потерпевший ФИО12 на предварительном следствие и в суде неоднократно заявляли о его жалобах на их служебную деятельность. Имеющиеся в материалах дела документы (жалобы и обращения) также противоречат выводу суда об отсутствии его жалоб на служебную деятельность потерпевшего ФИО12 и свидетелей Шох и ФИО13. Судом ограничивалась сторона защиты в количестве задаваемых вопросов, тем самым он был лишен возможности установить действительную дату подачи ФИО13 рапорта на основании которого было возбужденного данное уголовное дело. Судом дана неверная оценка показаниям свидетелей ФИО8, ФИО9, ФИО10 (Канафиной) и ФИО11, их показания были последовательны, свидетели их не меняли. В адрес свидетеля ФИО10 поступали угрозы от следователя, который не хотел фиксировать ее показания, оказывалось давление, однако суд отказал в приобщении аудиодиска с записью допроса свидетеля ФИО10 к материалам дела. Свидетель Положенцева так же указала, что ее допрос проходил в течение трех часов с оказанием давления на нее. Суд данные обстоятельства, при оценке показаний этих свидетелей, не учел. Считает свидетеля Шох ненадлежащим свидетелем, выводы суда в этой части необоснованные. Выводы суда об отказе в удовлетворении ходатайства о признании недопустимыми доказательствами показаний свидетеля Шох являются незаконными. Свидетель Шох присутствовал при проведении очной ставки между ним и потерпевшим ФИО12. При отказе суд ссылался на то, что в протоколе очной ставки не указано присутствие конвойного Шох В.О. во время проведения очной ставки между ним и ФИО12, ни от кого не поступало замечаний об отсутствии в протоколе отметок о присутствии других лиц. В ходе проведения очной ставки Шох выполнял функцию конвойного, следовательно его указание в протоколе очной ставки не обязательно. Шох своего присутствия не отрицал. Судом не учтено, что следователь разгласила данные предварительного следствия конвойному Шох. Судом в основу приговора положены противоречивые доказательства по делу. Судом не установлены смягчающие наказание обстоятельства, однако им в ходе судебного заседания было заявлено о наличии у него хронического заболевания «гепатит С». У него имеется на иждивении несовершеннолетний ребенок. В дополнениях просит приговор изменить, снизить срок назначенного наказания. Проверив материалы дела, изучив доводы кассационного представления, кассационной жалобы (основной и дополнений), возражений, выслушав участвующих лиц, судебная коллегия приходит к следующему. Суд всесторонне и полно исследовал доказательства, представленные сторонами, надлежащим образом оценил их в совокупности и на их основании правильно установил фактические обстоятельства по делу, обоснованно признав Положенцева А.В. виновным. Судом учтены все обстоятельства дела, дана полная и всесторонняя оценка доказательствам. Все утверждения осужденного о невиновности являются неубедительными и опровергаются исследованными в судебном заседании и приведенными в приговоре доказательствами. Вывод суда о виновности Положенцева А.В. подтвержден показаниями потерпевшего ФИО12, свидетелей ФИО13, ФИО14, Шох В.О., протоколом очной ставки между Положенцевым и ФИО12, документами в отношении представителя власти ФИО12 Из показаний потерпевшего ФИО12, данных им в судебном заседании следует, что сопровождении Положенцева А.В. и других подсудимых из зала судебного заседания в конвойное помещение, Положенцев не выполнил команду встать лицом к стене, когда ФИО12 попытался повернуть Положенцева к стене, Положенцев сказал ФИО12, что ударит его головой в нос. При доставке подсудимых в ИЗ 25/1 <адрес> Положенцев стал высказывать угрозы в адрес ФИО12, говорил, что наймет наркоманов за дозу, которые его (Коваленко) изобьют, убьют, при это высказывался нецензурной бранью. Угрозы ФИО12 воспринял реально. Из показаний свидетеля ФИО13 в судебном заседании следует, что когда Положенцев вышел из машины, он сказал ФИО12, что выйдет на волю, наймет наркоманов за дозу и они убьют его. Из показаний свидетеля Шох В.О. в судебном заседании следует, что когда Положенцев выпрыгнул из спецмашины, он начал оскорблять нецензурной бранью ФИО12 и сказал, что наймет наркоманов, которые его убьют. Положенные судом в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона. Они согласованы между собой и другими материалами дела по фактическим обстоятельствам, времени, дополняют друг друга, не содержат существенных противоречий, правильно признаны судом допустимыми и достоверными и взяты за основу при постановлении приговора. Действиям Положенцева А.В. дана правильная юридическая оценка. Доводы кассационных жалоб о противоречии выводов суда являются необоснованными. Вывод о квалификации действий Положенцева соответствует описанию преступного деяния, признанного судом доказанным. Оценка правомерности действия потерпевшего ФИО12 не влияет на законность и обоснованность принятого судом решения о виновности Положенцева А.В. в совершении преступления. Доводы жалобы в этой части являются безосновательными. Доводы жалобы Положенцева А.В. о том, что по его ходатайству от ДД.ММ.ГГГГ ему не был предоставлен протокол судебного заседания от ДД.ММ.ГГГГ и постановление от ДД.ММ.ГГГГ, противоречит материалам дела, согласно которым такое ходатайство в письменном виде отсутствует, в судебных заседаниях Положенцевым заявлено не было. Кроме того, полный текст протокола судебного заседания Положенцеву был вручен, ему был разъяснен срок и порядок ознакомления с протоколом судебного заседания и право принесения замечаний на протокол. Право на защиту осужденного Положенцева не нарушено. Нельзя согласиться с доводами жалобы осужденного о том, что суд с нарушением закона отказал в вызове и опросе дополнительных свидетелей ФИО6 и ФИО7. Судом по заявленному ходатайству принято законное решение, постановление суда мотивировано, судебная коллегия находит выводы обоснованными. Все доводы кассационной жалобы осужденного о том, что Положенцев неоднократно жаловался на действия потерпевшего ФИО12, свидетелей ФИО13, Шох, ФИО14, до того, как эти лица дали первые показания против Положенцева, не опровергаю вывод суда о том, что причины, по которым потерпевший и свидетели могли оговорить подсудимого, не установлены. Из протокола судебного заседания следует, что у потерпевшего и свидетелей личных неприязненных отношений с осужденным нет. Показаниям свидетеля ФИО14 судом дана мотивированная оценка, они согласуются с показаниями других свидетелей и материалами дела, в связи с чем, правильно были положены в основу обвинительного приговора. Доводы жалобы в этой части являются безосновательными. Вопреки доводам жалобы показаниям свидетелей Положенцевой, ФИО9 ФИО10 (Канафиной) К.Б. в приговоре дана мотивированная оценка, выводы суда убедительны. Ходатайство Положенцева о приобщении к делу диска с записью допроса свидетеля ФИО10 судом рассмотрено в установленном законом порядке и обоснованно отклонено (л.д. 68 т. 4). Доводы жалобы в этой части не являются основанием для отмены приговора. Все доводы кассационной жалобы осужденного о том, что свидетель Шох В.С. мог присутствовать во время проведения очной ставки между Положенцевым А.В. и ФИО12, являются предположениями и не влекут отмену приговора. Доводы жалобы о том, что в качестве смягчающих наказание обстоятельств судом не признано наличие у него хронического заболевания «гепатит С» и наличие на иждивении несовершеннолетнего ребенка несостоятельны, поскольку суду не были представлены подтверждающие документы, о чем указано в приговоре. Документы, подтверждающие наличие на иждивении осужденного ребенка, судебной коллегии так же не представлены. Между тем, доводы кассационного представления и жалобы осужденного Положенцева А.В. об отсутствии в его действиях опасного рецидива преступлений основаны на законе и заслуживают внимания. Преступление, за которое осужден Положенцев относится к категории средней тяжести, в его действиях усматривается рецидив преступлений. Указание на опасный рецидив подлежит исключению из приговора, в связи с этим подлежит снижению назначенное наказание. Подлежат удовлетворению довод кассационной жалобы о зачете в срок наказания, назначенного Положенцеву А.В. времени его содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ на основании кассационного определения от ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 70-76 т.3), с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ (т. 1 л.д. 22-23, т. 3 л.д. 178), с ДД.ММ.ГГГГ (т. 3 л.д. 179) по ДД.ММ.ГГГГ Кроме того, приговор суда подлежит изменению в связи с необходимостью его приведения в соответствие с Федеральным законом от ДД.ММ.ГГГГ N 26-ФЗ, исключившим в ч. 1 ст. 318 УК РФ нижнюю границу одного из видов наказания, что улучшает положение осужденного. На основании положений ч. 1 ст. 10 УК РФ, действия Положенцева А.В. необходимо переквалифицировать на ч. 1 ст. 318 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 26-ФЗ). Однако учитывая, что Федеральный закон от ДД.ММ.ГГГГ N 26-ФЗ не смягчил наказание в виде лишения свободы, предусмотренное санкцией ч. 1 ст. 318 УК РФ, основания для снижения размера наказания, назначенного Положенцеву А.В., в связи с принятием данного Закона отсутствуют. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора, не допущено. На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Первомайского районного суда г.Владивостока Приморского края от 28 февраля 2011 года в отношении Положенцева Алексея Владимировича изменить: Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Положенцева А.В. опасного рецидива преступлений. Квалифицировать действия Положенцева А.В. по ст. 318 ч.1 УК РФ в редакции ФЗ №26 от 07.03.2011 года, по которой назначить 2 года 8 месяцев лишения свободы. На основании ч.5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенного наказания с наказанием по приговору Ленинского районного суда от 03.06.2010 года, окончательно назначить Положенцеву А.В. 7 лет 2 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Зачесть в срок отбытия наказания Положнецеву А.В. содержание под стражей с 14.11.2006 г. по 30.10.2008 г., с 29.10.2008 г. по 02.02.2009 г., с 24.05.2009 г. по 27.02.2011 г. Кассационное представление государственного обвинителя Малышева А.Е., кассационную жалобу (основную и дополнения) осужденного Положенцева А.В. удовлетворить частично. Председательствующий: В.И. Будаев Судьи: И.В. Королькова Г.И. Кудьявина Справка: Положенцев А.В. содержится в ФКУ СИЗО 25/1 г.Владивосток.