КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление (с учетом заявления об изменении доводов) старшего помощника прокурора Ленинского района г.Владивостока Демидовой Е.В., кассационную жалобу осуждённого ФИО1 на приговор Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 12 апреля 2011 года, которым

осуждён: по ст.30 ч.3, 228.1 ч.2 п. «а» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (преступление от ДД.ММ.ГГГГ);

по ст.30 ч.3, 228 ч.2 п. «а» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (преступление от ДД.ММ.ГГГГ);

по ст.30 ч.3, 228 ч.2 п. «а» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы (преступление от ДД.ММ.ГГГГ);

по ст.30 ч.1, 228 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы (преступление от ДД.ММ.ГГГГ - обыск по месту жительства ФИО21.);

по ст.30 ч.1, 228 ч.2 п. «б» УК РФ к 5 годам лишения свободы (преступление от ДД.ММ.ГГГГ - обыск по месту жительства ФИО1);

по ст.232 ч.1 УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.3 УК РФ, по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний, определено к отбытию наказание в виде 8 лет 10 месяцев лишения свободы.

Местом отбытия наказания определена ФИО1 исправительная колония строгого режима.

Заслушав доклад судьи Четвёркина С.В., объяснение осужденного ФИО1 (посредством видеоконференции) просившего приговор отменить, мнение адвоката Николаева Н.Е. в интересах осужденного ФИО1 просившего приговор отменить и поддержавшего доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Ольховской И.С., полагавшей приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Согласно приговору ФИО1 осуждён за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления незаконный сбыт наркотических средств, совершённый ДД.ММ.ГГГГ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам и его действия квалифицированы по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.«а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ);

он же осуждён за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления - незаконный сбыт наркотических средств, совершённый ДД.ММ.ГГГГ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам и его действия квалифицированы по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.«а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ);

он же осуждён за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на совершение преступления незаконный сбыт наркотических средств, совершённый ДД.ММ.ГГГГ группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам и его действия квалифицированы по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п.«а» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 года № 162-ФЗ);

он же осуждён за приготовление к особо тяжкому преступлению, то есть подыскание соучастников преступления, сговор на совершение преступления, иное умышленное создание условий для совершения преступления - незаконный сбыт наркотических средств, совершённый ДД.ММ.ГГГГ группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам и его действия квалифицированы по ст.30 ч.1, 228 ч.3 п.«г» УК РФ (в редакции Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ) (обыск по месту жительства ФИО21 и осмотр кладовой);

он же осуждён за приготовление к преступлению, то есть умышленное создание условий для совершения особо тяжкого преступления - незаконного сбыта наркотических средств, совершённого ДД.ММ.ГГГГ в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам и его действия квалифицированы по ст.30 ч.1, 228 ч.2 п.«б» УК РФ (в редакции Федерального закона от 27.32.2009 № 377-ФЗ) (обыск по месту жительства ФИО1);

он же осуждён за содержание притона для потребления наркотических средств и его действия квалифицированы по ст.232 ч.1 УК РФ (в редакции Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ № 377-ФЗ).

Преступления совершены при обстоятельствах, указанных в приговоре.

Подсудимый ФИО1 в судебном заседании вину в предъявленном обвинении признал частично, пояснил, что будучи наркозависимым он приобретал в <адрес> для личного употребления наркотик. Указал, что ФИО21 попросила приобретать для неё наркотики по более выгодной цене. Он с ФИО21 не вступал в преступный сговор с целью реализации героина 3-им лицам, он привозил для ФИО21 героин, предполагая, что она будет употреблять сама, а не реализовывать.

В кассационном представлении (с учетом заявления об изменении доводов) старший помощник прокурора Ленинского района г.Владивостока Демидов Е.В. просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование указывает, что ФИО1 признан виновным по преступлениям, совершенным группой лиц по предварительному сговору с ФИО21 Уголовное дело в отношении ФИО1 рассмотрено судьей Коврижных А.А., которой ранее был постановлен приговор в отношении ФИО21 Считает, что при вынесении приговора в отношении ФИО1 были нарушены требования ст. 61 УПК РФ.

В кассационной жалобе осуждённый ФИО1 заявляет о нарушении закона в ходе предварительного следствия и при постановлении приговора, несогласии с квалификацией своих действий. Полагает квалификация по ст.228.1 ч.2 УК РФ является ошибочной, так как факт предварительного сговора с ФИО21 на сбыт наркотических средств судом не установлен, доказательств его участия в сбыте обвинением не представлено, считает, что его действия следует переквалифицировать на ст.228 ч.1 УК РФ. Преступление по ст.232 ч.1 УК РФ ничем не доказано кроме показаний свидетелей ФИО11 и ФИО12, которые сами являются наркозависимыми и их адекватность при допросе вызывает сомнение. Кроме того, допрос соседей по данному преступлению не проводился. В связи с чем просит отменить приговор, дело направить на новое рассмотрение.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления (с учетом заявления об изменении доводов) и кассационной жалобы, выслушав мнение сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 2 ст. 61 УПК РФ, судья не может участвовать в производстве по уголовному делу, если имеются обстоятельства, дающие основание полагать, что он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе данного уголовного дела.

Согласно правовой позиции Конституционного суда сформулированной, частности в определении Конституционного суда Российской федерации от 17 июня 2008 года №733-О-П «ПО ЖАЛОБЕ УПОЛНОМОЧЕННОГО ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ НА НАРУШЕНИЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ГРАЖДАНИНА ТОРКОВА АНДРЕЯ АВЕНИРОВИЧА ЧАСТЬЮ ВТОРОЙ СТАТЬИ 63 УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ», участие судьи в рассмотрении уголовного дела, если оно связано с оценкой ранее уже исследовавшихся с его участием обстоятельств по делу - является недопустимым, ибо высказанная судьей позиция относительно наличия или отсутствия состава преступления, обоснованности вывода о виновности в его

совершении обвиняемого, достаточности собранных доказательств, ограничивала бы его свободу и независимость при дальнейшем производстве по делу и постановлении приговора или иного решения.

Эти требования закона не учтены судом по делу.

Как верно указывает автор кассационного представления и видно из материалов дела, приговором Ленинского районного суда г.Владивостока от 12 апреля 2011 года ФИО1 был признан виновным по преступлениям совершенным группой по предварительному сговору с ФИО21 осужденной приговором Ленинского районного суда г.Владивостока от 05 марта 2011 года.

Уголовные дела в отношении ФИО1 и ФИО21 были рассмотрены под председательством одного судьи - Коврижных А.А..

Как видно из материалов дела, при рассмотрении уголовного дела в отношении ФИО21 судья уже высказал свое мнение по вопросам, которые вновь являлись предметом разбирательства в отношении ФИО1

Данное обстоятельство могло определенным образом связывать судью при принятии решения по уголовному делу в отношении ФИО1, могло повлиять на его беспристрастность, что в силу ст.61 ч.2 УПК РФ, исключало участие данного судьи в рассмотрении дела в отношении ФИО1

При таких обстоятельствах приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 12 апреля 2011 года в отношении ФИО1 подлежит отмене.

В связи с отменой приговора вследствие допущенных процессуальных нарушений, судебная коллегия не входит в обсуждение доводов кассационной жалобы ФИО1 по существу принятого судом решения, чтобы не предрешать выводы суда при новом рассмотрении уголовного дела.

Поскольку ранее судебной коллегией также отменен приговор Ленинского районного суда г.Владивостока от 5 марта 2011 года, состоявшийся в отношении ФИО21 с направлением дела на новое рассмотрение, судебная коллегия полагает, что уголовное дело в отношении ФИО1 и ФИО21 подлежит рассмотрению в одном судебном производстве.

С учетом того, что ФИО1 обвиняется в совершении ряда преступлений, относящихся к категории преступлений особо тяжких и средней тяжести, того обстоятельства, что над ним довлеет суровая санкция уголовного закона, и, находясь на свободе он может скрыться от суда, руководствуясь требованиями ст. ст. 97 - 99, 108 и 109, ст.255 УПК РФ, судебная коллегия, отменяя приговор и направляя дело на новое судебное разбирательство, полагает необходимо оставить ему меру пресечения в виде заключения под стражей, продлив срок содержания на 3 месяца, то есть до 12 декабря 2011 года.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г.Владивостока Приморского края от 12 апреля 2011 года в отношении ФИО1 отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, но в ином составе суда для рассмотрения в одном судебном производстве с делом в отношении ФИО21

Кассационное представление (с учетом заявления об изменении доводов) старшего помощника прокурора Ленинского района г.Владивостока Демидовой Е.В. удовлетворить, кассационную жалобу осуждённого ФИО1 удовлетворить частично.

Оставить без изменения ФИО1 меру пресечения в виде заключения под стражей, продлив срок содержания под стражей на 3 месяца, то есть до 12 декабря 2011 года.

Справка: ФИО1 содержится в ФКУ ИЗ-25/1 ГУФСИН РФ по ПК