Судья Свиридова И.Г. Дело № 22-7429 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ Город Владивосток 02 ноября 2011г. Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего Беляева В.А. судей: Медведевой Т.И., Балашовой И.В. при секретаре Сурменко А.Н. рассмотрела в открытом судебном заседании 02 ноября 2011г. уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Демьяненко А.В., кассационным жалобам осуждённого Речкалова А.А., защитника Чупис О.Н, на приговор Пограничного районного суда Приморского края от 16 сентября 2011г. в отношении Речкалова Александра Александровича, родившегося 22.05.1987г. в п. Пограничный Пограничного района Приморского края, гражданина РФ, с образованием средне-специальным, холостого, неработающего, проживающего в с. Барано-Оренбургское Пограничного района Приморского края ул. ............, ХХХ, не судимого, признан виновным и назначено наказание: по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - 8 лет лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, без штрафа, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - 8 лет лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, без штрафа, по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ - 8 лет лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, без штрафа, признан виновным по ч. 1 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ и назначено наказание по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ - 8 лет лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, без штрафа, по ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет 1 месяц лишения свободы, без лишения права занимать определённые должности или заниматься определённой деятельностью, без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Инкриминированное органом следствия общественно-опасное деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, - исключено как излишне вменённое. Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Ольховской И.С., полагавшего приговор отменить, осуждённого Речкалова А.А., защитника Чупис О.Н., поддержавших кассационные жалобы и просивших приговор отменить, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Речкалов А.А. признан виновным и осуждён за три преступления по покушению на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, совершённые 22.11.10г., 03.02.11г., 06.03.11г., а также за приготовление к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершённое 06.03.11г., при обстоятельствах, указанных в приговоре. В суде Речкалов А.А. вину признал частично, рассказав об обстоятельствах содеянного. На приговор подано кассационное представление государственным обвинителем Демьяненко А.В., где он просит приговор отменить по мотиву, что судом необоснованно исключён состав преступления по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, как излишне вменённый, поскольку это охватывается составом преступления, предусмотренным ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 «г» УК РФ. Полагает, что нарушен п. 13 постановления Пленума ВС РФ по наркотикам, поскольку вменялись крупный и особо крупный размеры, как по приготовлению, так и три преступления по покушению на незаконный сбыт. Действия Речкалова не охвачены единым умыслом и образуют самостоятельные составы преступлений. Кроме того, суд назначил наказание за преступление по ч. 1 ст. 30, 228.1 ч. 2 «г» УК РФ, которое не предусмотрено УК РФ. Полагает, что, необоснованно исключив из объёма обвинения ч. 1 ст. 30, 228.1 ч. 2 «б» УК РФ, суд назначил Речкалову чрезмерно мягкое наказание. Кроме того, в описательно-мотивировочной части приговора суд учёл в качестве отягчающих наказание обстоятельств, повышенную опасность совершённых Речкаловым преступлений. Осуждённый Речкалов А.А. в кассационной жалобе просит приговор отменить, указав, что не согласен с оглашением показаний свидетеля И. по фамилии М. в связи с чрезвычайными обстоятельствами, так как являлся военнослужащим, но на момент рассмотрения дела был демобилизован с убытием в г. Хабаровск. Полагает, что в суде свидетель дал бы иные показания. Его (Речкалова) показания на следствии, что передавал И. деньги за наркотик, не соответствуют действительности, поскольку он давал их, чтобы помочь И. избежать уголовной ответственности. Полагает, что в отношении него было незаконно возбуждено уголовное дело на основании рапортов сотрудников УФСКН. Рассекречивание всех проведённых проверочных закупок произведено 25.04.11г., а возбуждение уголовных дел и проведение следственных действий было проведено до рассекречивания ОРМ, в том числе получение заключения эксперта. По эпизоду по ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 УК РФ дело было возбуждено 25.04.11г., а экспертное заключение следователь получил 16.03.11г. до возбуждения уголовного дела. Защитник осуждённого – адвокат Чупис О.Н. в кассационной жалобе просит приговор отменить, уголовное дело в отношении Речкалова – прекратить, указав, что обвинительный приговор постановлен на недопустимых доказательствах. В материалах дела имеется постановление о рассекречивании материалов дела ОРМ и передаче их следствию от 25.04.11г. По всем вменённым эпизодам все следственные действия следователем были проведены до вынесения вышеуказанного постановления о рассекречивании. Полагает, что грубо нарушен ФЗ «Об оперативной деятельности», а все доказательства являются недопустимыми. Возражения на кассационное представление, кассационные жалобы не поступили. Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационных жалоб, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит отмене, исходя из следующего. По материалам уголовного дела видно, что содеянное Речкаловым А.А. квалифицировано судом: по трём преступлениям - по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 3 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённое в особо крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, по ч. 1 ст. 30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в особо крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Инкриминированное органом следствия общественно-опасное деяние, предусмотренное ч. 1 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, совершенное в крупном размере, если преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам, исключено, как излишне вменённое. Наказание судом назначено со ссылкой на обстоятельства дела, неоконченный состав преступлений, данные о личности подсудимого. Смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств суд не усмотрел. Довод кассационного представления о необоснованном исключении состава преступления по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, как излишне вменённый, поскольку это охватывается составом преступления, предусмотренным ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 «г» УК РФ, заслуживает внимание и подлежит удовлетворению. Согласно ст. 307 п. 1, 2, 3 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать: описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, места, способа, его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления; доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства… Данные требования уголовно-процессуального закона судом выполнены не в полной мере. Так, при описании инкриминированного органом следствия деяния по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, предусмотренного ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 «б» УК РФ, суд указал, что Речкалов А.А. обвинялся в совершении данного преступления (л.д. 210-211 т. 3), что возможно при оправдании, однако описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием времени, места, способа, его совершения. Кроме того, в указанном описании содержится словесный оборот, носящий предположительный характер: якобы, приготовив к сбыту (л.д. 210 т. 3). Исключение судом состава преступления по приготовлению к незаконному сбыту наркотических средств в крупном размере, как излишне вменённого, по мотиву, что это охватывается составом преступления, предусмотренным ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 «г» УК РФ (л.д. 250 т. 3), не основано на законе, поскольку это ухудшает положение осуждённого, ибо содеянное было инкриминировано органом следствия с квалифицирующим признаком – в крупном размере, но фактически судом квалифицировано с квалифицирующим признаком – в особо крупном размере. Кроме того, судом не дана оценка тому обстоятельству, что изъятые наркотические средства 06.03.11г., и квалифицированные органом следствия по двум составам преступления - приготовления к незаконному сбыту наркотических средств, хранились и изымались в разное время, по разным адресам (л.д. 210-212 т. 3). Довод кассационного представления, что суд назначил наказание за преступление по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 «г» УК РФ, которое не предусмотрено УК РФ, также нашёл подтверждение. Как видно из резолютивной части приговора, суд признал Речкалова виновным в совершении преступления, предусмотренного ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 3 «г» УУК РФ, а назначил наказание по ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 «г» УК РФ. Довод кассационного представления, что, необоснованно исключив из объёма обвинения ст.ст. 30 ч. 1, 228.1 ч. 2 «б» УК РФ, суд назначил Речкалову чрезмерно мягкое наказание, подлежит оценке судом первой инстанции после окончательной квалификации содеянного. Все доводы кассационных жалоб осуждённого и защитника о не причастности к совершению преступлений, о постановлении приговора на недопустимых доказательствах, процессуальных нарушениях при оглашении показаний свидетеля, подлежат оценке судом первой инстанции при новом судебном разбирательстве, поскольку судебная коллегия не может предрешать вопрос о виновности либо невиновности Речкалова. Согласно ст. 379 ч. 1 п. 2, 3 УПК РФ основаниями отмены приговора в кассационном порядке являются нарушения уголовно-процессуального закона либо неправильное применение уголовного закона. Указанные нарушения норм закона, исходя из их количества и значимости для постановления приговора, судебная коллегия признаёт существенными, влияющими на законность, обоснованность и справедливость приговора, поскольку связаны с доказанностью вины осуждённого, квалификацией содеянного. Устранить указанные нарушения суду кассационной инстанции не представляется возможным, поэтому приговор подлежит отмене. Поскольку приговор подлежит отмене по выше названным основаниям, то остальные доводы кассационного представления, кассационных жалоб осуждённого и защитника о непричастности к совершению преступлений, недопустимости доказательств, квалификации содеянного, назначении наказания, судебная коллегия в порядке ст. 386 ч. 2 УПК РФ не оценивает, чтобы не предрешать выводы суда при постановлении нового приговора. Их следует проверить и дать надлежащую оценку суду первой инстанции при новом судебном разбирательстве. При новом судебном разбирательстве суду следует устранить допущенные нарушения, после чего постановить законный, обоснованный и справедливый приговор суда. Учитывая общественную опасность, характер и тяжесть инкриминированных деяний, личность подсудимого, что приговор отменяется по процессуальным нарушениям, в целях надлежащего проведения судебного разбирательства в разумный срок, руководствуясь ст. 255 УПК РФ, судебная коллегия полагает необходимым меру пресечения – заключение под стражу в отношении Речкалова А.А. оставить без изменения, продлив срок её содержания на 3 месяца, то есть до 02 февраля 2012г. включительно. Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Пограничного районного суда Приморского края от 16 сентября 2011г. в отношении Речкалова Александра Александровича - отменить, дело направить на новое судебное разбирательство в тот же суд, в ином составе суда, кассационное представление – удовлетворить частично. Продлить Речкалову Александру Александровичу срок содержания под стражей на 3 месяца, то есть до 02 февраля 2012г. включительно. Председательствующий: В.А. Беляев Судьи: И.В. Балашова Т.И. Медведева Справка: Речкалов А.А. находится в ИЗ 25/2 г. Уссурийска.