Судья Павленко Т.В. Дело № 22-7543

г. Владивосток 01.11.11 год.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

Председательствующего Будаева В.И.

Судей Маругина В.В. Гороховой Л.Е.

при секретаре Сурменко А.Н.

рассмотрела в судебном заседании с участием осужденного посредством видеоконференцсвязи и адвоката по назначению Лубшевой Н.А. кассационные жалобы осужденного Васильева И.А. и адвоката Леденева Ю.В. на приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 04.08.11 года, которым

осужден по ст.30 ч.3, ст.228.1 ч.2 п. «а» УК РФ к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы;

ст.30 ч.1, ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ к 8 годам лишения свободы без штрафа и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью,

На основании ст.69 ч.3 УК РФ путем частичного сложения наказаний по совокупности преступлений окончательно назначено наказание в виде 8 лет 3 месяцев лишения свободы без штрафа, ограничения свободы и лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Заслушав доклад судьи Гороховой Л.Е., мнение прокурора Дубровина С.А., полагавшего необходимым оставить приговор без изменения, поскольку оснований для удовлетворения жалоб не имеется, судебная коллегия

У С Т А Н О В И Л А:

Васильев И.А. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, если при этом, преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Как указано в приговоре, Васильев И.А., действуя совместно с другим лицом, уголовное дело в отношении которого прекращено в связи со смертью, не позднее 11.08.10 при неустановленных обстоятельствах приобрел с целью совместного незаконного сбыта наркотическое средство - героин, массой не менее 7,55 г., часть наркотического средства совместно приготовили к незаконному сбыту и с этой целью хранили при себе.

Васильев И.А. 11.08.10 передал другому лицу часть наркотического средства – героина массой не менее 0,23 г для дальнейшего сбыта, а другое лицо сбыло путем продажи за 1000 рублей Хе два полимерных свертка общей массой 0,23 г., являющимися героином, в результате проведения ОРМ;

Он же, действуя в группе лиц по предварительному сговору с другим лицом, уголовное преследование прекращено в связи со смертью, не позднее 11.08.10, при неустановленных обстоятельствах, с целью сбыта, приобрел наркотическое средство массой не менее 7,55 г., часть которого незаконно сбыли 11.08.10 в ходе ОРМ, а часть Васильев И.А. с другим лицом приготовили к незаконному сбыту группой лиц по предварительному сговору и с этой целью незаконно хранили часть у другого лица в кармане, а часть в автомашине, принадлежащей Васильеву И.А., однако 11.08.11 данная часть наркотического средства общей массой 7,23 г. была изъята в ходе обыска.

В судебном заседании Васильев И.А. вину признал частично, указав, что признает лишь то обстоятельство, что в его автомобиле перевозился и хранился пакет, оставленный ФИО16.

В кассационной жалобе адвокат Леденев Ю.В. не согласен с приговором, поскольку он незаконный, необоснованный, вина Васильева по первому эпизоду не доказана, доказательства, кроме показаний ФИО16, которые невозможно проверить, ничем не подтверждены, по второму эпизоду действия необходимо квалифицировать как незаконные хранение и перевозка, что подтвердил и сам осужденный в суде.

В кассационных жалобах осужденный Васильев И.А. указывает на отмену приговора, поскольку суд не соблюдает равноправие сторон; не указано, где точно была встреча, так как район кирзавода исчисляется в сотни квадратных километров; не указано точное время встречи, какое количество героина передано, в каком виде, если был сговор на сбыт, то сколько конкретно денежных средств передано ФИО16, а сколько он должен был передать ему; ФИО16 не пояснил, как проходила передача, на какой автомашине он подъехал, или пришел пешком, все это говорит о том, что он с ФИО16 не встречался в утреннее время и ничего ему не передавал, ФИО16 дал показания только под давлением следствия; свидетели Васильева и ФИО9 подтверждают, что он находился до 13.00 дома, показания данных свидетелей никто не опровергает, у суда не было оснований не верить этим показаниям, тем более, что они предупреждены о даче заведомо ложных показаний; так как ФИО16 умер, никто не может подтвердить или опровергнуть его показания, в связи с чем показания не подлежат оценке; адвокат Леденева, ФИО16, Васильева договаривались о встрече, для того, чтобы ФИО16 мог в присутствии адвоката поменять свои показания, однако в последний момент не приехал на встречу, испугавшись следователя; суд не принял во внимание все, что им было изложено, и не внес это в протокол судебного заседания, приняв только обвинительную сторону; эксперту не задавался вопрос: является ли вещество с одной и той же массы; то, что наркотическое вещество является героином, не говорит о связи всех трех случаев; заключение эксперта №289 готово 15.09.10, а его с ним ознакомили 12.01.11, как и с заключением №690, которое не законно, так как перед экспертом ставился вопрос о количестве веса наркотического вещества, а эксперт дал неправильные сведения, он не указал, какое количество веса взято для исследования; эксперт Русских не выполнил постановленные перед ним вопросы, что говорит о незаконном заключении экспертизы; с заключением экспертизы не ознакомлен и Шевченко; суд указал, что его вина доказана показаниями свидетелей, не понятно, о каких показаниях идет речь, поскольку ни один свидетель ничего не говорил в подтверждение его вины, свидетели УФСКН подтверждают лишь слова Шевченко; протокол явки с повинной ФИО16 составлен с нарушениями УПК РФ; ФИО16 не ознакомлен со ст.51 Конституции РФ, что нарушает его права, нарушена ст.141 УПК РФ, не предупреждался по ст.306 УК РФ, протокол явки с повинной должен содержать данные о заявителе, а также о документах, удостоверяющих личность, но в данной графе стоит прочерк; денежные средства, изъятые у ФИО16 - 200 рублей, это личные деньги, не добытые преступным путем; по второму эпизоду его действия подлежат переквалификации на ст.228 ч.1 УК РФ; в протоколе явки с повинной ФИО16 не указаны присутствующие лица, то есть, свидетели ФИО5 и ФИО15; нет никаких доказательств, что наркотические средства, изъятые из машины, являются его собственностью, поскольку автомашина ему не принадлежит, а взята на время, в момент задержания в машине находился ФИО16, статус которого в ОРМ не определен.

В дополнительной кассационной жалобе осужденный Васильев И.А. указывает на отмену приговора, поскольку его вина ничем не подтверждена, кроме сомнительной явки с повинной ФИО16, данной с нарушениями УПК РФ; им подавались замечания на протокол судебного заседания, которые отклонены; он продал ФИО16 автомашину, часть денег ФИО16 отдал сразу, а часть обещал передать позже; 11.08.10 ФИО16 предложил встретиться днем, при встрече передал деньги в размере 20000 рублей, находился в беспокойном состоянии, попросил оставить в машине пакет до 18.00, в пакет он не заглядывал; про наркотики по телефону речь не велась; обыск в автомашине проводился без понятых, с нарушениями УПК РФ; не расписались участвующие лица и свидетель ФИО6; акт составлен с нарушением УПК РФ, производилась фотосьемка, однако флеш-карта сгорела; не указаны в акте ФИО16, не понятен его статус, если закупщик, то не составлены соответствующие акты его осмотра в присутствии понятых; понятые Жанаев и ФИО5 заявляются заинтересованными лицами, поскольку служат в в/ч6889, которая входит в состав МВД, в судебное заседание они явились в милицейской форме, в связи с чем они не могли быть понятыми; его явка с повинной дана 12.01.11, в то же день, что и протокол допроса составлены по предположениям и домыслам следователя, про нее ранее ни в одном постановлении о мере пресечения не указывали; наркотики подложил ФИО16 во время обыска, ведь его осмотр не производился, никакие акты не составлялись; заключение эксперта №718 не указывает на его причастность к наркотикам; не указано, где он их приобрел, кто фасовал и в каком месте; суд указал его мнение в пользу обвинения, искажен смысл слов; ФИО16 был дважды задержан сотрудниками ППС и ГИБДД: в одном из случаев заведено уголовное дело по ст.228 ч.3 УК РФ, откуда ФИО16 брал наркотики, неизвестно, поскольку он был уже арестован; после проведения экспертизы №718 прибавился вес наркотического средства, считает, что это фальсификация; ему отказано в осмотре вещественных доказательств, наркотических средств не существует; поскольку вещественные доказательства не осматривались в судебном заседании, не могут быть положены в основу приговора; экспертиза №718 также не может быть признана допустимым доказательством, так как эксперт ФИО7 участвовала в следственных действиях 11.08.10 при обыске автомашины и подтвердила свои же исследования, проводимые ранее, что является грубым нарушением закона о независимости эксперта; если суд признал возможным рассмотреть дело в отсутствие эксперта, давшего заключение при расследовании, то оно должно быть оглашено и исследовано в судебном заседании, что не было сделано ни с одной из экспертиз; по эпизоду, предусмотренному ст.30 ч.3, ст.228 ч.3 УК РФ, в приговоре ссылается на показаниях свидетелей, ни один из них не подтвердил ни на предварительном следствии не в судебном заседании, что он передавал что либо ФИО16; полностью нарушен ФЗ о «проведении ОРМ»; за 24 часа до проведения ОРМ необходимо уведомить суд в течение 48 часов с начала проведения; орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении ОРМ, либо прекратить проведение; согласно акту, ФИО16 задержан в 18.00, у него, кроме всего прочего, изъят сотовый телефон, который был упакован, опечатан и подписан понятыми, непонятно, как он мог звонить по данному телефону в 19.47, не сделана распечатка телефонного разговора, старший о/у ФСКН Кушнеров не смог пояснить, кто еще присутствовал при этом разговоре; Кушнеров склонил к противоправным действиям ФИО16 в проведении ОРМ в обмен на меру пресечения в виде подписки о невыезде; неоднократное проведение с ФИО16 бесед по поводу продажи наркотических веществ подтверждает сговор ФИО16 с сотрудниками ФСКН; он всю жизнь работал; имеет на иждивении двоих детей 17 и 4 лет, семью, никогда не употреблял наркотических средств, что могут подтвердить свидетели; приговор вынесен с нарушением УПК РФ.

Постановлением Уссурийского районного суда Приморского края от 07.09.11 года замечания осужденного на протокол судебного заседания по уголовному делу в отношении Васильева Игоря Алексеевича отклонены как заявленные необоснованно.

В обоснование суд указал, что протокол составлен полно, в нем отражены все действия, которые происходили в ходе судебного заседания, показания свидетелей и подсудимого изложены в полном объеме, все вопросы и ответы на них по смыслу и содержанию правильно отражены в протоколе.

В кассационной жалобе на постановление осужденный Васильев И.А. указывает на отмену постановления, поскольку показания свидетелей ФИО8, ФИО5, ФИО9, ФИО10 в приговоре приведены не полно; л.д.17 полностью не соответствует показаниям, данным в судебном заседании; ходатайствовал о вызове свидетелей для рассмотрения замечаний; просит отменить постановление судьи и устранить все возникшие замечания.

В суде кассационной инстанции осужденный поддержал доводы кассационных жалоб, адвокат Лубшева Н.А. поддержала мнение осужденного и указала, что постановление суда об отклонении замечаний на протокол судебного заседания подлежит отмене как незаконное; приговор подлежит отмене, поскольку вина осужденного не нашла подтверждение.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия считает, что оснований к отмене постановления об отклонении замечаний на протокол судебного заседания и приговора не имеется.

Как следует из замечаний осужденного на протокол судебного заседания (том 2 л.д. 132), указано, что в протоколе судебного заседания показания ФИО20, ФИО21, ФИО9, Васильевой и самого подсудимого указаны не в полном объеме, при этом, какая их часть и содержание отсутствует, не указано.

Согласно протоколу судебного заседания (л.д.133) в удовлетворении ходатайства о вызове свидетелей отказано, поскольку действующим законодательством вызов свидетелей для рассмотрения замечаний осужденного не предусмотрен.

Постановлением суда тщательно и объективно рассмотрены все заявленные замечания Васильева И.А. на протокол судебного заседания.

Нарушений требований ст. 259 УПК РФ не допущено. Показания свидетелей и подсудимого изложены в полном объеме, все вопросы и ответы на них правильно отражены в протоколе. Оснований для удостоверения правильности замечаний нет, в связи с чем доводы жалобы на постановление суда не подлежат удовлетворению.

Вина осужденного в совершении инкриминируемых деяний подтверждена доказательствами, исследованными судом и приведенными в приговоре.

Несмотря на непризнание вины в совершении инкриминируемых деяний, Васильев подтвердил, что в его машине перевозился и хранился пакет, оставленный ФИО16.

Из показаний Васильева на предварительном следствии, исследованных в соответствии с законом, пассажирка, которую он подвозил, оставила пакет, в котором находились свертки с веществом, который он оставил в машине, впоследствии встретился с парнем по имени Виктор, который должен был отдать деньги за автомашину, после чего их задержали сотрудники ФСКН, при обыске в автомашине обнаружили данный полимерный пакет.

При допросе в качестве обвиняемого Васильев указал, что героин оставил ФИО16, а не цыганка, о которой указал первоначально.

Свидетель Кушнеров указал, что имелась информация о реализации наркотического средства мужчиной по имени Виктор, в связи с чем принято решение о проведении ОРМ. Закупщиком выступал Хе. Кушнеров подробно указал на обстоятельства проведения ОРМ, составления акта, а также о том, что Хе пояснил, что наркотическое средство приобрел у парня по имени Виктор. Второй раз ФИО16 сбыл закупщику в тот же день героин, был задержан и написал явку с повинной, поясняя, что наркотики продавал совместно с Васильевым, с которым назначена встреча возле гипермаркета. В вечернее время Васильев был задержан, а при обыске обнаружен пакет с двумя полимерными свертками.

Свидетели ФИО22 и ФИО23 подтвердили факт проведения ОРМ закупщиком Хе и задержания гражданина, у которого в кармане был обнаружен сверток, а также пояснили обстоятельства обнаружения наркотического средства и задержания осужденного.

Свидетель ФИО24 подробно пояснил обстоятельства обнаружения при ФИО16 полимерного свертка, со слов последнего, героин на продажу ему поставлял ФИО16.

Свидетель ФИО6 пояснил обстоятельства своего присутствия ДД.ММ.ГГГГ при производстве ОРМ- осмотра автомашины осужденного, которому были разъяснены права и обязанности, при этом, на предложение выдать запрещенные предметы, Васильев ответил отрицательно. Свидетель подтвердил обнаружение и изъятие из автомашины полимерных свертков.

Свидетель Хе- закупщик подробно указал о том, каким образом принимал участие в закупках наркотического средства, подтвердил факт приобретения наркотического средства у ФИО16.

В соответствии с законом суд исследовал показания ФИО16 в качестве подозреваемого в присутствии адвоката, согласно которым он по предложению Васильева стал продавать героин. Так, ДД.ММ.ГГГГ по предложению Васильева приехал на кирзавод, где тот ему отдал героин, в тот же день в обеденное время продал часть парню. После обеда ему позвонил знакомый, употребляющий героин, при встрече он был задержан сотрудниками милиции, при нем был обнаружен наркотик. Около 20 часов ему на сотовый телефон позвонил Васильев и предложил еще героин на продажу, назначив встречу у супермаркета «<адрес>». Сев в машину, он сообщил, что продал героин, который забрал утром, после чего тот вышел из машины и подошел к багажнику, чтобы достать партию героина, но был задержан.

Суд по ходатайству защиты допросил свидетелей ФИО9, ФИО25, ФИО26.

Вина осужденного, кроме показаний свидетелей подтверждена материалами уголовного дела, исследованными в судебном заседании, на которые суд сослался в приговоре и повторение содержания который в настоящем определении признается несостоятельным. (том 2 л.д. 70-71, протокол судебного заседания).

Нарушений закона при проведении ОРМ, документы которого исследованы в качестве доказательства, не выявлено.

Доводы кассационных жалоб о недоказанности вины осужденного в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств группой лиц по предварительному сговору, необоснованны, поскольку вина в совершении данного деяния нашла подтверждение показаниями самого ФИО16, свидетелей и другими материалами уголовного дела.

Ссылки о, якобы, существующим договоре между ФИО16 и адвокатом Леденевым, в результате которого ФИО16 должен был отказаться от своих первоначальных показаний в отношении Васильева, не нашли подтверждения.

Оценка доводу кассационных жалоб осужденного и адвоката о том, что ФИО16 его оговорил и его показания не подтверждены другими доказательствами, дана полно в мотивировочной части приговора. (том 2 л.д. 93).

Версия об оговоре осужденного ФИО16 в связи с имеющимся долгом за машину опровергнута судом.

Суд отказал в удовлетворении ходатайства осужденного и его адвоката об исключении из числа доказательств протокола явки с повинной и допроса в качестве подозреваемого ФИО16. Данное решение мотивировано полно с вынесением отдельного постановления. (том 2 л.д. 40-42).

Доводы жалобы о склонении Кушнерова к противоправным действиям ФИО16, а также об их сговоре, не подтверждены.

Отсутствие распечатки телефонного разговора, в ходе которого Васильев звонил ФИО16, не свидетельствует о ложности показаний ФИО16 о том, что он договорился с Васильевым о встрече по телефону около 20 часов, поскольку ФИО27 подтверждено, что данный разговор состоялся.

Из показаний Ермакова следует, что ФИО16 был задержан по подозрению в сбыте наркотического средства – героина около 18 часов ДД.ММ.ГГГГ, о чем давал позже показания и подтвердил, что героин на продажу ему поставлял Васильев, владелец автомашины марки «Хонда Стрим», о том, что происходил телефонный разговор с Васильевым, указывали сам ФИО16 и свидетель ФИО28.

Из материалов уголовного дела, протокола судебного заседания не следует об указании свидетелем ФИО29 о том, что разговор между Васильевым и ФИО16 происходил в 18.45, что противоречит доводу дополнительной кассационной жалобы осужденного.

Суд установил, что не ставится под сомнение судебной коллегией, что передача наркотического средства в районе завода Васильевым ФИО16 произошла в утреннее время. Уточнение места передачи наркотического средства, о чем указано Васильевым в жалобе не ставит под сомнение вывод суда о доказанности вины в совершении преступления.

Ссылки в жалобе на виновность ФИО16 в совершении других преступлений в момент нахождения Васильева под стражей, несостоятельны, поскольку требования ст. 252 УПК РФ не нарушены.

Доводы кассационных жалоб о невозможности участия Баннова и Жанаева в качестве понятых при проведении оперативно- розыскного мероприятия, правильно опровергнуты судом в ходе рассмотрения.

Так, суд обоснованно учел, что прохождение указанными лицами военной службы не свидетельствует о наделении их полномочиями исполнительной власти. Аналогичное ходатайство было разрешено судом при рассмотрении в судебном заседании с вынесением отдельного постановления.

Ссылки в жалобах на то, что обыск в автомашине проведен с нарушением закона, несостоятельны, поскольку имело место обследование участка местности, расположенного вблизи магазина «<адрес> и транспортного средства, которым управлял Васильев.

Данный акт оценен судом в совокупности с другими доказательствами.

Согласно справке старшего эксперта ЭКО УФСКН России по <адрес> майора милиции ФИО7 (том 1 л.д. 49), по техническим причинам (неисправность флеш- карты) изготовить фотоснимки не представилось возможным, в связи с чем доводы кассационной жалобы осужденного в этой части признаются необоснованными.

Неуказание в данном акте ФИО16 как присутствующего лица не свидетельствует о проведении данного мероприятия с нарушением закона.

Протокол явки с повинной Васильева судом обоснованно не признан в качестве смягчающего обстоятельства, данное решение судом мотивировано.

Довод жалобы о том, что наркотики были подложены ФИО16 не нашел подтверждения материалами дела.

Ссылка осужденного в жалобе на то, что в заключении эксперта № 718 не указана его причастность к наркотикам, несостоятельна. Согласно данному заключению, исследовались 80 полимерных свертков с веществами, изъятые у Васильева, вещество в которых является наркотическим средством- героином. (том 1 л.д. 81).

Обстоятельства приобретения Васильевым наркотиков по данному эпизоду не влияет на квалификацию его действий.

Довод жалобы осужденного о том, что вес наркотического средства увеличился после исследования, противоречит заключению эксперта. Данное заключение как доказательство не признано судом недопустимым.

Согласно справке к обвинительному заключению, вещественные доказательства - наркотические средства хранятся в комнате хранения вещественных доказательств Уссурийского МРО УФСКН России по Приморскому краю, что подтверждается соответствующими материалами уголовного дела.

Из протокола судебного заседания следует, что ни адвокатом, ни осужденным в ходе судебного разбирательства ходатайств об осмотре вещественных доказательств - наркотических средств не заявлено, в связи с чем довод жалобы в этой части признается необоснованным.

Доводы жалобы о недопустимости акта обследования автомашины и заключения судебно- химической экспертизы обнаруженного транспортного средства в связи с нахождением при обследовании и проведении экспертизы экспертом ФИО7, признаются судебной коллегией необоснованными, поскольку участие данного эксперта не влияет на объективность заключения проведенной экспертизы и не влечет за собой признание данных доказательств недопустимыми.

Заключение эксперта наряду с другими доказательствами, вопреки доводам жалобы, исследовано и оглашено в суде.

Оценка показаниям Васильева и его жены в этой части, а также показаниям других свидетелей защиты, дана.

Все показания, исследованные судом, в том числе и материалы ОРМ, оценены с точки зрения относимости и допустимости.

Довод жалобы осужденного о нарушении судом принципа равноправия сторон опровергается протоколом судебного заседания и подтверждения материалами дела не нашел.

Тщательный анализ приведенных в приговоре доказательств позволил суду первой инстанции прийти к правильному выводу о квалификации действий осужденного и доказанности его вины в совершении инкриминируемых деяний.

Назначенное наказание судом первой инстанции мотивировано, требования главы 10 УК РФ не нарушены, в связи с чем доводы жалобы осужденного в этой части признаются несостоятельными.

Нарушений уголовно- процессуального закона, влекущих отмену приговора, из материалов настоящего уголовного дела судебной коллегией не усматривается.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Уссурийского районного суда Приморского края от 04.08.11 года в отношении Васильева Игоря Алексеевича оставить без изменения.

Кассационные жалобы осужденного Васильева И.А. и адвоката Леденева Ю.В. оставить без удовлетворения.

Председательствующий В.И. Будаев

Судьи В.В. Маругин

Л.Е. Горохова

Справка:

Васильев И.А. содержится в ИЗ-25/2