КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

рассмотрела в судебном заседании кассационную жалобу (с дополнением) адвоката Гуцалюк Т.В., в защиту интересов осужденного Зевакина М.В., кассационную жалобу потерпевшего ФИО6 на приговор Артёмовского городского суда Приморского края от 29 октября 2010 года, которым

осужден по ст.325 ч.2 УК РФ к обязательным работам на срок 140 часов,

по ст.158 ч.2 п. «а,в» УК РФ к 2 годам лишения свободы.

На основании ст.69 ч.2 УК РФ по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначено к отбытию 2 года лишения свободы без ограничения свободы.

В соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ отменено условное осуждение по приговору от 28.03.2008.

В соответствии со ст.70 УК РФ по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по данному приговору не отбытой части наказания по приговору от 28.03.2008, окончательно назначено 4 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Заслушав доклад судьи Четвёркина С.В., пояснения осужденного Зевакина М.В. (посредством видеоконференции) просившего приговор изменить, мнение адвоката Моглинцова Н.М. поддержавшего доводы кассационной жалобы и просившего приговор изменить, мнение прокурора Ольховской И.С. полагавшей приговор изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Зевакин М.В. осужден за кражу, совершенную группой лиц по предварительному сговору;

Он же (Зевакин М.В.) за похищение у гражданина другого важного документа.

Указанные преступления, согласно приговору, совершены им 26 и ДД.ММ.ГГГГ в <адрес> края, при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Зевакин М.В. вину в предъявленных обвинениях признал частично и от дачи показаний в судебном заседании отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В кассационной жалобе (с дополнением) адвокат Гуцалюк Т.В. в интересах осужденного Зевакина М.В. просит приговор изменить, применив более мягкое наказание в виде штрафа, поскольку судом в приговоре не мотивировано решение о назначении наказания Зевакину М.В. в виде лишения свободы и невозможности назначения более мягкого вида наказания, судом фактически не учтены смягчающие обстоятельства, при этом Зевакин состоит на диспансерном учете в туберкулезном диспансере с диагнозом инфильтративный туберкулез легких, в 2009 году ему произведена резекция обоих легких; после совершения преступления Зевакин самостоятельно явился в правоохранительные органы и в явке с повинной сообщил о совершенном преступлении, добровольно погасил ущерб потерпевшему, потерпевший пояснял, что они примирились.

В кассационной жалобе потерпевший ФИО6 просит заменить наказание Зевакину М.В. на условное лишение свободы или штраф, поскольку претензий к осужденному он не имеет, Зевакин вернул ему похищенную банковскую карту и деньги, у Зевакина малолетний ребенок, жена не работает, у него серьезные проблемы со здоровьем.

Изучив материалы дела, выслушав мнения участников судебного заседания, обсудив доводы кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность Зевакина М.В. в совершении преступления, предусмотренного ст.158 ч.2 п. «а,в» УК РФ установлена приговором, подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, и в кассационных жалобах не оспаривается.

Судом дана надлежащая оценка свей совокупности имеющихся по делу доказательств, сделан обоснованный вывод о виновности Зевакина М.В. и его действия по ст.158 ч.2 п. «а,в» УК РФ судом квалифицированны правильно.

Вместе с тем приговор в отношении Зевакина М.В. подлежит изменению.

Из материалов уголовного дела следует, что Зевакин М.В. ДД.ММ.ГГГГ совершил кражу пластиковой банковской карточки, выданной банком «ВТБ 24», являющуюся платежным документом, то есть, по мнению суда, являющуюся для потерпевшего другим важным личным документом.

Вместе с тем, под иным важным личным документом законодатель понимает, например, военный билет, трудовую книжку, служебное удостоверение, пенсионное удостоверение, водительские права, при этом отнесение иного личного документа (помимо паспорта) к важным оценивается в каждом конкретном случае, исходя из обстоятельств дела, с учетом его значения для потерпевшего. Банковская карта не может являться иным личным документом, так как является собственностью выдавшего ее банка.

Суд первой инстанции, признавая Зевакина М.В. виновным и осуждая по ст. 325 ч.2 УК РФ, не учел, что сам факт хищения банковской карты, при наличии цели завладеть в дальнейшем той суммой, которая находится на банковской карте, не может признаваться самостоятельным и оконченным хищением, а (при доказанности умысла) должен расцениваться лишь как приготовление к хищению (мошенничеству, либо краже).

Хищение будет оконченным только тогда, когда лицо использует банковскую карту по назначению, например, обналичит денежные средства.

Поскольку Зевакин М.В. приговором осужден за кражу денежных средств, которые были обналичены с похищенной банковской карты, само по себе хищение им банковской карты являлось лишь стадией преступления (кражи), за которое Зевакин М.В. осужден по ст. 158 ч. 2 п. «а,в» УК РФ.

При таких обстоятельствах, приговор в отношении Зевакина М.В. по ст. 325 ч.2 УК РФ подлежит отмене, а дело прекращению в этой части - за отсутствием состава преступления.

Вопреки доводам кассационных жалоб адвоката, при назначении наказания, суд учел совокупность обстоятельств, предусмотренных главой 10 УК РФ, о чем указано в приговоре, в том числе судом первой инстанции учитывались явка с повинной, раскаяние в содеянном, добровольное возмещение ущерба, наличие на иждивении малолетнего ребенка, состояние здоровья подсудимого.

Вместе с тем, приговор суда в отношении Зевакина М.В. подлежит изменению и в связи с необходимостью его приведения в соответствии с Федеральным законом от 07 марта 2011 года №26-ФЗ, внесшего в ст.158 ч.2 п. «а,в» УК РФ изменения, смягчающие санкцию данной статьи.

В соответствии со ст. 10 УК РФ уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, в связи с чем действия осужденного подлежат переквалификации на новую редакцию статьи Уголовного закона, с назначением наказания соразмерного всем установленным по делу обстоятельствам.

С соответствии с ч. 4 ст. 74 УК РФ (в редакции ФЗ-26 от 07.03.2011), в случае совершения условно осужденным в течение испытательного срока преступления по неосторожности, либо умышленного преступления небольшой или средней тяжести, вопрос об отмене или о сохранении условного осуждения решается судом.

При назначении Зевакину М.В. наказания, судебная коллегия учитывает отношение виновного к содеянному, данные о личности и состояние здоровья, мнение потерпевшего о наказании, материальное и семейное положение Зевакина М.В., однако, с учетом обстоятельств дела и характера совершенного преступления не усматривает оснований для сохранения условного осуждения по предыдущему приговору и для назначения наказания с применением положений ст.73 УК РФ.

Судебная коллегия пришла к выводу, что исправление Зевакина М.В. возможно только в условиях изоляции от общества, поскольку, он не оправдал оказанного ему доверия и, отбывая условную меру наказания за совершение умышленного тяжкого преступления, вновь совершил умышленное преступление средней тяжести, причем кражу совершил у своего же товарища, с которым вместе проводил досуг.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в полном объеме, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 373, 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Артёмовского городского суда Приморского края от 29 октября 2010 года в отношении Зевакина Максима Владимировича изменить:

в части осуждения Зевакина М.В. по ст. 325 ч.2 УК РФ – отменить, уголовное дело в этой части прекратить, на основании ст.24 ч.1 п. 2 УПК РФ – за отсутствием состава преступления;

переквалифицировать действия Зевакина М.В. со ст.158 ч.2 п. «а,в» УК РФ на ст.158 ч.2 п. «а,в» УК РФ (в ред. Федерального закона от 07.03.2011 № 26-ФЗ) по которой, с учетом требований ст.62 ч.1 УК РФ, назначить 1 год 10 месяцев лишения свободы;

исключить указание на назначение наказания по правилам ст. 69 ч. 2 УК РФ;

в соответствии со ст.74 ч.5 УК РФ, отменить условное осуждение по приговору Артемовского городского суда Приморского края от 28.03.2008, и, на основании ст.70 УК РФ, по совокупности приговоров, путем частичного присоединения к наказанию, назначенному по данному приговору не отбытой части наказания по приговору Артемовского городского суда Приморского края от 28.03.2008, окончательно назначить Зевакину Максиму Владимировичу 4 года 4 месяца лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части приговор в отношении Зевакина М.В. оставить без изменения.

Кассационные жалобы адвоката Гуцалюк Т.В. и потерпевшего ФИО6 удовлетворить частично.

Справка Зевакин М.В. содержится в ФКУ СИЗО-2 г.Уссурийска.