Судья Тур И.А. Дело № 22-6180

К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е

г. Владивосток 3 октября 2011г.

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Сухоруковой Г.М.

судей Савочкиной Е.Н.,Четверкина С.В.

при секретаре Ковшаревой Е.Ю.

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные жалобы осужденного Бурый С.Н., его адвоката Левешко Р.А., кассационные представления государственного обвинителя Дальнереченской межрайонной прокуратуры Соц М.А. на приговор Дальнереченского городского суда Приморского края от 30 июня 2011 года, которым

Бурый С.Н., ..., ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального Закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) к 5 годам лишения свободы с лишением права занимать должности в правоохранительных органах на срок 2 года. В силу ст. 73 УК РФ назначенное наказание в части лишения свободы постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года с возложением дополнительных обязанностей: не менять места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего исправление осужденного. В срок лишения свободы зачтено время содержания под стражей с 4 августа 2009 года по 31 мая 2010 года.

Заслушав доклад судьи Сухоруковой Г.М., выступление, адвоката Кузнецова Ю.А., поддержавшего доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ольховской И.С., полагавшей, что приговор подлежит изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бурый С.Н. осужден по ч.3 ст. 159 УК РФ (в ред. Федерального Закона от 7 марта 2011 года №26-ФЗ) за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, совершенное лицом, с использованием своего служебного положения.

Из приговора следует, что Бурый С.Н., будучи командиром отделения взвода ... в нарушение п. 1 ст. 10 Закона «О милиции», п. 9.3 приложения №1 к приказу МВД РФ от 4 августа 2006 года №609 «Наставления по организации деятельности строевых подразделений милиции вневедомственной охраны при ОВД РФ» ДД.ММ.ГГГГ с 4 часов 30 минут до 08 часов 00 минут, находясь на дежурстве, действуя умышленно, из личной корыстной заинтересованности, введя в заблуждение З., не управлявшего автомобилем и распивающего в нем спиртные напитки, относительно своих полномочий по вызову наряда ... для составления протокола об административном правонарушении за управление автотранспортным средством в состоянии опьянения и изъятия в связи с этим водительского удостоверения, путем обмана потребовал от З. передачи денежных средств в размере 7000 рублей. В ответ З. пообещал Бурый С.Н. передать требуемую сумму ДД.ММ.ГГГГ в 09 часов 00 минут, но не сделал этого. Впоследствии, претворяя в жизнь свой преступный умысел, направленный на получение денежных средств, Бурый С.Н. потребовал у З. передать ему 8000 рублей, после чего ДД.ММ.ГГГГ с 16 часов 00 минут до 17 часов 30 минут, находясь у гаражей, расположенных у дома по <адрес>, получил от действовавшего в рамках проводимого сотрудниками УСБ УВД по Приморскому краю оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» З., часть требуемой денежной суммы в размере 5000 рублей.

В кассационном представлении государственный обвинитель Дальнереченской межрайонной прокуратуры Соц М.А. просит приговор отменить. Указывает, что судом недостаточно мотивированы выводы о квалификации действий осужденного, «не дана оценка доводам защиты об отсутствии в действиях Бурый С.Н. как состава преступления, предусмотренного ч.2 ст. 290, так и ч.3 ст. 159 УК РФ». Кроме того, отмечает, что суд необоснованно применил требования ч.3 ст. 72 УК РФ и зачел в срок отбытия наказания время содержания под стражей.

В дополнительном кассационном представлении ставится вопрос об изменении приговора, переквалификации действий Бурый С.Н. на неоконченный состав преступления.

В кассационной жалобе осужденный Бурый С.Н. просит приговор суда отменить. Считает, что его вина не подтверждается материалами дела. Утверждает: отсутствуют доказательства изъятия денежных купюр из его автомашины; передача ему денег потерпевшим опровергается отсутствием отпечатков пальцев на них; голос на фонограммах диска с негласной аудиозаписью не установлен; не установлены первоисточник негласной аудиозаписи ОРМ от ДД.ММ.ГГГГ и данные о записывающем устройстве. Отмечает, что был прослушан только один диск с двумя одинаковыми фонограммами, неизвестно кем и когда составленными. Лица, присутствующие при вручении оперативными работниками денежных купюр, по его ходатайству не допрошены судом. В судебном заседании не подтверждены полномочия В. и Ч. на проведение ОРМ, разрешение на проведение ОРМ дано Ж. (т. 1 л.д. 28), а не им. Обращает внимание, что под стражей он содержался 10 месяцев, тогда как срок предварительного следствия указан в обвинительном заключении 7 месяцев 25 дней, предварительное следствие возобновлено следователем ДД.ММ.ГГГГ как приостановленное, но приостановлено не было, а принято к производству после возвращения дела прокурором.

В кассационной жалобе адвокат Левешко Р.А., действующий в интересах осужденного Бурый С.Н., просит приговор отменить. Полагает, что вывод суда о введении Бурый С.Н. потерпевшего в заблуждение, путем обмана относительно своих полномочий опровергается показаниями З. о том, что он не управлял автомашиной в состоянии опьянения, поэтому понимал, что в отношении него не должен составляться протокол об административном правонарушении. Свидетель Я. в судебном заседании не давала показаний о передаче ее мужу денег З., а в судебном заседании ее показания не оглашались. Излагая требование о передаче денег в сумме 8000 рублей, суд в описательно-мотивировочной части приговора не указал место, время совершения действий, указав фразу «как совершенные впоследствии» (стр. 2. строка 15). Не согласен с квалификацией по ч.3 ст. 159 УК РФ, полагая, что в действиях осужденного отсутствуют признаки мошенничества – введение потерпевшего в заблуждение относительно своих полномочий, путем обмана. Судом не дана оценка тому, что потерпевший знал об отсутствии правовых оснований для составления протокола об административном правонарушении, а поэтому его нельзя было ввести в заблуждение и обмануть. Обращает внимание, что должность Бурый С.Н., указанная в приговоре, не соответствует ни одной должности в штатном расписании ОВО (т.3 л.д. 151-153). Оспаривает законность постановления от 6 мая 2010 года о привлечении Бурого С.Н. в качестве обвиняемого, как вынесенного в рамках возобновленного предварительного следствия 22 апреля 2010 года не руководителем следственного органа в г. Дальнереченске (т.3 л.д. 92), а в нарушение ст. 162 ч.6 УК РФ заместителем руководителя краевого следственного органа (т.3 л.д. 93-95).

В возражении на кассационную жалобу осужденного государственный обвинитель Дальнереченской межрайонной прокуратуры Соц М.А. указывает на несогласие с доводами Бурый С.Н. Отмечает, что у Бурый С.Н. изъяты денежные средства, переданные З. в качестве взятки; идентификация голоса Бурый С.Н. не проведена ввиду не предоставления образца осужденным своего голоса; содержание зафиксированных разговоров аудиозаписи при сопоставлении с другими доказательствам подтверждает передачу денег Бурый С.Н. З.; средством фиксации ОРМ является СД-диск, указанный, как техническое средство в приложении 4 к постановлению о предоставлении результатов ОРМ. Свидетели К. и П. являлись свидетелями защиты, и не явились по повесткам суда в судебное заседание. Законность проведения ОРМ проверена судом, и в силу ч.5ст. 6, и не ч.6 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» признана таковой, так как все должностные лица УСБ УВД по ПК уполномочены на проведение ОРМ согласно постановлению и.о. начальника УВД по ПК от 15 июля 2009 года.

В возражении на кассационную жалобу адвоката Левешко Р.А. государственный обвинитель Дальнереченской межрайонной прокуратуры Соц М.А. отмечает, что приговор суда является законным и обоснованным. Судом верно установлено, что в служебные полномочия Бурый С.Н. не входило составление протоколов в отношении водителей, нарушивших ПДД, а также их доставление в ОВД в состоянии алкогольного опьянения; требование передачи денег касалось не вызова наряда ..., о чем потерпевший не знал и не мог знать. Мошеннические действия Бурый С.Н. являются продолжаемыми; должность осужденного соответствует служебному контракту. Считает, что требования соблюдения срока предварительного следствия соблюдены, так как в указанный период следствия действовала редакция ч.6 ст. 162 УК РФ от 02.12.2008 года, не содержащая требования об установлении срока следствия руководителем следственного органа, в производстве которого находилось уголовное дело.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и кассационных представлений, судебная коллегия приходит к следующему.

Из материалов дела видно, что, выступая в прениях, государственный обвинитель изменил обвинение подсудимого в сторону смягчения и просил квалифицировать действия Бурый С.Н. со ст. 290 ч.2 УК РФ на ст. 159 ч. 3 УК РФ.

Суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал собранные по делу доказательства, правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Бурый С.Н. по ст. 159 ч.3 УК РФ.

Судом достоверно установлено, что Бурый С.Н., будучи командиром отделения ... на дежурстве ДД.ММ.ГГГГ с 4 часов 30 минут до 08 часов 00 минут, действуя умышленно, из личной корыстной заинтересованности, введя в заблуждение З., не управлявшего автомобилем и распивающего в нем спиртные напитки, относительно своих полномочий по вызову наряда ... для составления протокола об административном правонарушении за управление автотранспортным средством в состоянии опьянения и изъятия в связи с этим водительского удостоверения, путем обмана потребовал от З. передачи денежных средств в размере 7000 рублей. В ответ З. пообещал Бурый С.Н. требуемую сумму ДД.ММ.ГГГГ в 09 часов 00 минут, но не встретился с ним. Впоследствии, продолжая свой преступный умысел, направленный на получение денежных средств, за невыплату последним Бурый С.Н. потребовал у З. передать ему 8000 рублей, после чего ДД.ММ.ГГГГ с 16 часов 00 минут до 17 часов 30 минут, находясь у гаражей, расположенных у дома по <адрес>, получил от действовавшего в рамках проводимого сотрудниками УСБ УВД по Приморскому краю оперативно-розыскного мероприятия «Оперативный эксперимент» З. часть требуемой денежной суммы в размере 5000 рублей.

В приговоре суда нашли отражение время и место совершения продолжаемого преступления – с ДД.ММ.ГГГГ в 09 часов 00 минут по ДД.ММ.ГГГГ, 17 часов 30 минут у гаражей, расположенных у дома по <адрес> в <адрес> края ( стр. 2 приговора).

Вывод суда о виновности Бурый С.Н., как верно указано в приговоре, подтверждается показаниями потерпевшего З., пояснившего, что он употреблял спиртные напитки с друзьями в автомобиле, когда к ним подъехала автомашина ..., откуда вышел Бурый С.Н., одетый по форме и спросил у него документы. Получив отказ, вытащил его за плечо, пересадил в служебную машину, где при М. сказал, что машину поставит на арест-площадку, отвезет их в «обезьянник» в ОВД для освидетельствования; в дороге Бурый С.Н. предложил заплатить ему 7000 рублей, чтобы решить проблему; не имея при себе денег, он договорился отдать их утром, на что Бурый С.Н. сказал, что, если он не отдаст деньги, ему будет хуже: он его найдет и заберет водительское удостоверение. На следующий день он не встретился с Бурый С.Н., через неделю, управляя автомашиной его остановил Бурый С.Н., подверг проверке автомобиль, сказав, что пока он не заплатит деньги, его будут останавливать, при этом он уже был должен не 7000 рублей, а 8000 рублей. На следующий день он написал заявление в прокуратуру, после чего в ходе ОРМ передал Бурый С.Н. 5000 рублей (т. 5 л.д. 14-15, стр. 3 приговора).

Как правильно отметил суд в приговоре, указанные обстоятельства подтвердил свидетель М., пояснивший, что Бурый С.Н. просил деньги за то, чтобы отпустить его и З. и не везти на освидетельствование (страница 4 приговора).

Показания потерпевшего и свидетеля М. в части описания событий преступления, как правильно отражено в приговоре, полностью согласуются с показаниями свидетелей В., Р., М. Эти показания оценены судом, противоречий не содержат и полностью опровергают версию осужденного о непричастности к совершению преступления.

Вопреки доводам кассационной жалобы показания свидетеля Б. о том, что «муж говорил ей о каких-то деньгах, что М. привез его в какое-то место, где З. дал деньги» в приговоре отражены правильно, в соответствии с данными протокола судебного заседания (том 5 л.д. 29).

В ходе судебного разбирательства тщательно проверен и оценен в приговоре довод стороны защиты об отсутствии у Бурый С.Н. умысла на введение потерпевшего в заблуждение относительно возможности и правомерности его действий по доставлению в ОВД для освидетельствования и составления протокола об административном правонарушении в отношении З.

При этом судом обоснованно указано на то, что Бурый С.Н. согласно приказу о назначении на должность и служебному контракту являлся командиром отделения ... (том 4 л.д. 145-148), то есть должностным лицом, и в своей деятельности должен был руководствоваться п. 1 ст. 10 Закона «О милиции», п. 9.3 приложения №1 к приказу МВД РФ от 4 августа 2006 года №609 «Наставления по организации деятельности строевых подразделений милиции вневедомственной охраны при ОВД РФ».

Как правильно указал суд в приговоре, в служебные полномочия Бурый С.Н. не входило составление протоколов в отношении водителей, нарушивших правила дорожного движения, в том числе находящихся в состоянии опьянения, а также доставление таких водителей в ОВД.

Неправомерность высказанных Бурый С.Н. требований в адрес потерпевшего в судебном заседании подтвердили свидетели С., Ф. А., Ч., Т.

Доводы адвоката о том, что потерпевший знал об отсутствии правовых оснований для привлечения его к административной ответственности, не влияют на квалификацию действий осужденного.

Суд верно установил, что Бурый С.Н., требовал деньги у потерпевшего, грозя доставить его ОВД для освидетельствования и составления протокола о привлечении к административной ответственности, а когда потерпевший сослался на отсутствие денег, предложил передать ему деньги на другой день, грозя забрать удостоверение (том 5 л.д. 13).

Законность проведения ОРМ судом тщательно проверена, нарушений закона обоснованно не установлено.

Показания свидетелей К., П. в связи с неявкой в судебное заседание и невозможностью установления их места жительства обоснованно оглашены, суд верно указал, что данные о заинтересованности данных свидетелей, присутствующих при проведении ОРМ, в материалах дела отсутствуют ( стр. 7 приговора).

Суд правомерно указал в приговоре, что факт передачи денег Бурый С.Н. подтвержден фонограммой разговора, записанного при проведении ОРМ и согласно заключению эксперта, признаков монтажа, нарушений непрерывности записи или иных изменений, привнесенных в процесс записи или после ее окончания, не обнаружено (страница 8 приговора).

Кроме того, вопреки доводам жалобы осужденного, при исследовании материалов оперативно-розыскных мероприятий, судом установлено, что диск был передан согласно приложения-4 постановления о предоставлении результатов ОРМ (том 5 л.д.51).Установленный порядок предоставления результатов ОРД не требует, чтобы аудио-запись переговоров передавались органу расследования на первоисточниках.

Диск был исследован в судебном заседании (том 5 л.д. 58) и судом сделал верный вывод, что запись соответствует фактическим обстоятельствам передачи З. денег Бурый С.Н.

В подтверждение правильности своего вывода суд правомерно сослался на показания свидетелей В., Ч., О., Г., участвовавших в проведении оперативно-розыскного мероприятия, справедливо отметив, что содержание самой аудиозаписи не оспаривалось Бурый С.Н., а предоставить образец голоса для идентификации он отказался (стр.10 приговора).

Судом дана надлежащая оценка доводу осужденного об отсутствии его отпечатков пальцев на изъятых из автомашины денежных купюрах и обоснованно указано, что на передачу денег осужденному указал З., они были изъяты из автомашины, в которой находился Бурый С.Н., согласно дактилоскопической экспертизе на купюрах не оказалось пригодных следов для идентификации ( стр.10 приговора).

Доводы об отсутствии у оперативных работников В., Ч. полномочий на проведение ОРМ судом также тщательно изучались и были обоснованно отвергнуты с указанием на то, что в силу ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" правом проведения ОРМ обладают все должностные лица соответствующего оперативного подразделения (ОВД), статус и правомочность указанных должностных лиц по настоящему делу установлены в судебном заседании (том 5 л.д. 58). Кроме того, само постановление не содержит указания на проведение ОРМ только Ж. (том 1 л.д. 28).

Законность проведения ОРМ судом проверена и обоснованно установлено, что они проведены с соблюдением требований ст. ст. 6 - 8 и 11 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Данные, полученные в результате этой деятельности, правомерно признаны допустимыми доказательствами по делу.

В судебном заседании проверялись доводы защитника о незаконности постановления о привлечении Бурый С.Н. в качестве обвиняемого от 6 мая 2010 года. Убедительный вывод о несостоятельности утверждения защиты содержится в приговоре ( стр.10 приговора) и судебная коллегия считает его верным.

Все обстоятельства, приведенные осужденным в свою защиту, были исследованы судом 1-й инстанции и получили оценку в приговоре.

Судебная коллегия считает, что исследованным в судебном заседании доказательствам суд дал правильную оценку и пришел к обоснованному выводу о виновности Бурый С.Н. в получении денежных средств обманным путем, путем введения З. в заблуждение, с использованием своего служебного положения.

Вместе с тем, действия Бурый С.Н. как оконченное преступление квалифицированы судом не верно: передача денег происходила в рамках ОРМ, под контролем правоохранительных органов, которые не теряли из виду Бурый С.Н.; денежные средства были изъяты у него сразу после задержания, то есть у осужденного не было реальной возможности распорядиться похищенными путем обмана денежными средствами З.

В связи с этим, судебная коллегия считает необходимым действия Бурый С.Н. переквалифицировать со ст. 159 ч.3 УК РФ на ст. 30 ч.3 и 159 ч.3 УК РФ, как покушение на мошенничество, совершенное лицом, с использованием своего служебного положения.

В связи с переквалификацией действий Бурый С.Н. в соответствии с нормой УК РФ, предусматривающей более мягкое наказание, судебная коллегия считает возможным смягчить назначенное Бурый С.Н. наказание.

При назначении наказания судебная коллегия учитывает положения ст. 60 УК РФ, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также смягчающие наказание обстоятельства, в качестве которых суд первой инстанции указал в приговоре: наличие малолетнего ребенка, состояние здоровья Бурый С.Н., имеющего ряд заболеваний, в том числе хронических. Оснований для применения ст. 64 УК РФ суд первой инстанции обоснованно не усмотрел.

Кроме того, являются ошибочными выводы суда о зачете в срок отбытия наказания время содержания под стражей Бурый С.Н., поэтому из резолютивной части приговора подлежит исключению фраза о зачете времени содержания под стражей с 4 августа 2009 года по 31 мая 2010 года в срок лишения свободы.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

Приговор Дальнереченского городского суда Приморского края от 30 июня 2011 года в отношении Бурый С.Н. изменить: переквалифицировать его действия со ст. 159 ч.3 УК РФ на ст. 30 ч.3, 159 ч.3 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года.

Исключить из резолютивной части приговора фразу о зачете времени содержания под стражей с 4 августа 2009 года по 31 мая 2010 года в срок лишения свободы.

В остальной части приговор в отношении Бурый С.Н. оставить без изменения, кассационные представления и кассационные жалобы удовлетворить частично.

Председательствующий

Судьи

Справка: Бурый С.Н. проживает по адресу: <адрес>.