Судья Склизков А.Н. Дело № 22-7960

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 21 ноября 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Беляева В.А.

судей: Медведевой Т.И., Балашовой И.В.

при секретаре Литовченко М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании 21 ноября 2011 года уголовное дело по кассационному представлению государственного обвинителя Хомутининой А.З., кассационной жалобе с дополнениями осуждённого Яковлева А.В.

на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 12 апреля 2011 года, которым

Яковлев Андрей Викторович, 22.10.1972 года рождения, уроженец г. Хилок Читинской области, гражданин РФ, со средним образованием, холостой, имеющий малолетнего ребёнка, неработающий, военнообязанный, зарегистрированный по адресу: Приморский край, Хорольский район, п. Ярославский, ул. .............., д. ХХХ, проживающий по адресу: г. Владивосток, ул. .............., д. ХХХ кв. ХХХ, судимый:

13.05.1998 Первомайским районным судом г. Владивостока по ст. 105 ч. 1, ст. 112 ч. 1, ст. 111 ч. 3 п. «в», ст. 69 ч. 3 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием наказания в ИК строгого режима;

19.11.2003 постановлением Уссурийского городского суда Приморского края от 19.11.2003 освобождён условно-досрочно на 1 год 10 месяцев 23 дня;

осуждён по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ к 9 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Заслушав доклад судьи Медведевой Т.И., мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшего приговор изменить, пояснения осуждённого Яковлева А.В., поддержавшего доводы кассационной жалобы с дополнениями и просившего приговор отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Яковлев А.В. признан виновным и осуждён за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном размере, 16 июня 2010 года, в период времени с 14 часов 49 минут до 15 часов 00 минут, в общем коридоре около квартиры № ХХХ, дома № ХХХ по ул. .............. в г. Владивостоке, при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В суде Яковлев А.В. вину не признал, дав показания.

В кассационном представлении государственный обвинитель Хомутинина А.З. просит приговор изменить по мотиву, что при назначении окончательного наказания суд не учёл наличие смягчающего наказание обстоятельства и назначил максимальный срок наказания.

Осуждённым Яковлевым А.В. подана кассационная жалоба с дополнениями, в которых просит приговор отменить, поскольку не проверены показания о том, что наркотики «И.» не сбывал.

Дважды заявлял ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля М., являющегося «И.», и свидетеля Ш., но было отказано.

Просит непосредственно исследовать процедуру проведения ОРМ и признать результаты недопустимыми доказательствами, вследствие допущенных существенных нарушений УПК РФ и ФЗ «Об ОРД».

Обыск в квартире не подтвердил наличие наркотиков, изъятие денежных средств не легло в основу, как обвинительное доказательство. Отсутствуют вещественные доказательства.

Свидетели С. (сотрудник УФСКН), Е. (стажёр УФСКН), Б. (сотрудник УФСКН), «И.» (наркоман) заинтересованные, друг друга знающие люди. Уголовное дело сфабриковано.

Допрос, снятый на аудио-видеозапись, не имеет процессуального значения без протокола, надо фиксировать процесс с участием понятых.

Прилагает схему дома и передвижение всех участников, из которой видно, что понятые Е. и Б. не могли видеть и засвидетельствовать, что закупщик И. приобретал свёртки именно у него.

Путь от его квартиры до машины ничем не зафиксирован, поэтому ставит под сомнение происхождение наркотических средств, что именно те кульки, полученные закупщиком, попали к эксперту. С них не сняты отпечатки пальцев, пото-жировая дактилоскопия и т.д.

Оспаривает связь вещественных доказательств с инкриминированными ему преступлениями.

Оспаривает наличие мотива на совершение преступлений.

В описательно-мотивировочной части приговора указано, что он приобрёл масло каннабиса, которое хранил по месту своего проживания с целью продажи. Факт приобретения судом не доказан, поэтому должен быть исключён из описательно-мотивировочной части приговора.

При проведении ОРД был приглашён понятой Е., который состоит в должности стажёра и неоднократно участвовал в таких мероприятиях.

Полагает, что в приговоре не указано, почему одни доказательства признаны достоверными, другие отвергнуты. Приговор не содержит анализ доказательств.

Проигнорированы положения ст. 15 УПК РФ, в которой суд обязан оказывать содействие сторонам в реализации прав и обязанностей – относительно ходатайства о вызове в судебное заседание свидетеля М..

Просит учесть, что имеет троих детей, является участником боевых действий в Чеченской республики, а также здоровье матери (инвалид).

В деле имеется две характеристики: от участкового - отрицательная, от соседей – положительная.

Назначенное наказание считает чрезмерно суровым, сожалеет о случившемся, что употреблял героин.

Просит направить уголовное дело на доследование или прекратить уголовное преследование.

Возражения на кассационное представление, кассационную жалобу с дополнениями не поступили.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационного представления, кассационной жалобы с дополнениями, судебная коллегия полагает, что приговор суда подлежит изменению, исходя из следующего.

Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства дела судом исследованы полно, всесторонне и правильно установлены в приговоре.

Судом дана правильная оценка совокупности собранных по делу доказательств, оглашённых в судебном заседании и отражённых в приговоре, подтверждающих вину осуждённого Яковлева А.В. допустимость и достоверность которых сомнений не вызывает (л.д. 161-166 т. 2).

Правила оценки доказательств, предусмотренные ст. 88 УПК РФ, судом не нарушены.

Содеянное Яковлевым А.В. правильно квалифицировано судом:

по ст. 30 ч. 3, ст. 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ, как покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершённый в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Наказание назначено судом с применением положений ст. 60 УК РФ в пределах санкции статьи, с учётом характера и степени общественной опасности совершённого преступления, личности виновного, обстоятельств, смягчающего (наличие у виновного малолетних детей) и отягчающего (особо опасного рецидива преступлений) наказание, влияния назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

Кроме того, при назначении меры и вида уголовного наказания судом учтено, что Яковлев А.В. ранее судим, в том числе – за совершение особо тяжкого преступления с назначением наказания в виде лишения свободы, отбытого подсудимым реально, по месту жительства соседями характеризуется положительно, участковым уполномоченным милиции – отрицательно, по месту содержания под стражей – удовлетворительно, на учётах в КНД, ПНД не состоит, имеет место регистрации и место жительства на территории Приморского края, совершено преступление, относящееся к категории особо тяжких, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, направленное против здоровья населения и общественной нравственности.

Иных смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных ст. 61 ч. 1 УК РФ, в кассационной жалобе с дополнениями осуждённый не указал.

Наличие троих детей признано судом обстоятельством, смягчающим наказание и учтено при определении вида и меры наказания (л.д. 168 т. 2).

Здоровье матери (инвалид), участник боевых действий в Чеченской республики, сожаление о случившемся, что употреблял героин, не являются обстоятельствами, смягчающими наказание, в соответствии со ст. 61 ч. 1 УК РФ, а признание судом обстоятельством, смягчающим наказание в соответствии со ст. 61 ч. 2 УК РФ является правом, а не обязанностью суда.

Данные, характеризующие личность Яковлева, учтены судом по всем имеющимся в деле характеристикам: от участкового - отрицательная, от соседей – положительная (л.д. 136, 168 т. 2).

Однако довод кассационного представления, что при назначении окончательного наказания суд не учёл наличие смягчающего наказание обстоятельства и назначил максимальный срок наказания, заслуживает внимание и подлежит удовлетворению.

Как видно, из приговора суда, при назначении наказания по ст.ст. 30 ч. 3, 228.1 ч. 2 п. «б» УК РФ с учётом положений ст. 66 ч. 3 УК РФ, суд назначил максимально возможное наказание - 9 лет лишения свободы (3/4 от 12 лет), поэтому смягчающее наказание обстоятельство - наличие у виновного малолетних детей, фактически не учтено судом при назначении наказания.

При указанных обстоятельствах, а также учитывая положительную характеристику осуждённого, судебная коллегия полагает возможным смягчить наказание на 3 месяца лишения свободы.

Назначение реального лишения свободы судом в приговоре мотивировано (л.д. 168 т. 2). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на законе.

Режим отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима по ст. 58 ч. 1 «г» УК РФ назначен правильно.

Несмотря на снижение наказания, оснований для применения ст. 73 УК РФ судебная коллегия не находит.

С учётом вносимых изменений, назначенное наказание в полной мере отвечает общим принципам назначения наказания, предусмотренным ст. 60 УК РФ и целям назначения наказания, предусмотренным ст. 43 ч. 2 УК РФ – восстановление социальной справедливости, исправление осуждённых, предупреждение совершения новых преступлений, в связи с чем, судебная коллегия считает его справедливым (ст. 6 УК РФ).

В связи с чем, довод осуждённого о том, что назначено чрезмерно суровое наказание, подлежит частичному удовлетворению.

Все доводы кассационной жалобы с дополнениями об отсутствии доказательств вины, причастности к совершённому преступлению, сфабрикованности уголовного дела, судебная коллегия расценивает как несостоятельные и не влияющие на законность, обоснованность и справедливость приговора суда.

Кроме того, данные доводы осуждённого опровергнуты судом в описательно-мотивировочной части приговора (л.д. 167 т. 2), с приведением мотивов принятого решения. Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными и основанными на требованиях закона.

Вина Яковлева А.В. в совершённом преступлении подтверждается:

показаниями свидетелей: С., Е., Б., С.Е., Л., И., данными в судебном заседании и на предварительном следствии, оглашёнными в порядке ст. 281 УПК РФ,

а также письменными доказательствами, оглашёнными в судебном заседании:

постановлением о предоставлении результатов ОРМ от 21.06.2010г.,

постановлением о проведении ОРМ «Проверочная закупка» от 07.06.2010г.;

актами осмотра лица, осуществляющего проверочную закупку от 16.06.2010г.;

актом осмотра, пометки и вручения денежных средств, а также технических средств для проведения ОРМ «Проверочная закупка» от 16.06.2010г.;

протоколом предъявления лица для опознания;

заключением эксперта ЭКО УФСКН России по ПК № 1581 от 03.09.2010г.,

протоколами осмотра предметов от 13.09.2010г. и 26.08.2010г.;

постановлениями о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 13.09.2010г. и от 26.08.2010г.;

постановлением о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей от 12.07.2010г.;

постановлением о предоставлении результатов ОРМ от 12.07.2010г.;

видеозаписью, сведениями, сообщёнными ОАО «НТК», содержание которых подробно отражено в описательно-мотивировочной части приговора.

В связи с чем, доводы кассационной жалобы о том, что не установлен умысел и мотив на совершение преступления, не проверены показания о том, что наркотики «И.» не сбывал, необоснованны и удовлетворению не подлежат.

Судом дана обоснованная оценка показаниям свидетелей: С., Е., Б., «И.» (л.д. 167 т. 2). Показания последовательны, полны, логичны, и в совокупности с приведенными письменными материалами дела, устанавливают одни и те же факты.

Оснований не доверять показаниям свидетелей у суда первой инстанции не имелось, поскольку они соответствуют обстоятельствам дела, согласуются между собой и с другими доказательствами, исследованными в суде.

Личная заинтересованность свидетелей С., Е. Б., «И.» в результатах проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении Яковлева А.В. и в исходе уголовного дела, судом не установлена.

Утверждение осуждённого Яковлева, что свидетели С. (сотрудник УФСКН), Е. (стажёр УФСКН), Б. (сотрудник УФСКН), «И.» (наркоман) заинтересованные, друг друга знающие люди. свидетели его оговорили, ничем объективно не подтверждено. В судебном заседании данный факт не установлен. Доказательств обратного сторона защиты не предоставила.

Довод осуждённого, что при проведении ОРД был приглашён понятой Е., который состоит в должности стажёра и неоднократно участвовал в таких мероприятиях, не является основанием для признания его показаний недопустимым доказательством, поскольку ФЗ «Об ОРД» не содержит понятие понятого.

Какие-либо ограничения по количеству раз участия лиц, привлечённых на добровольной основе при проведении «проверочной закупки», названным ФЗ не предусмотрены.

Показания всех допрошенных в судебном заседании свидетелей, в том числе засекреченного «И.», получены в соответствии с уголовно-процессуальным законом. Каких-либо нарушений норм УПК РФ при их допросах в кассационных жалобах не названо.

Существенных противоречий в показаниях всех свидетелей, влияющих на доказанность вины, квалификацию содеянного, нет.

Существо показаний всех свидетелей в приговоре отражено правильно.

Оснований не доверять показаниям вышеуказанных свидетелей не имеется. Оснований для оговора свидетелями суд не установил.

Допрос в качестве свидетелей - сотрудников наркоконтроля не запрещён уголовно-процессуальным законом.

Согласно ст. 56 ч. 1 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.

Тот факт, что показания свидетелей - сотрудников наркоконтроля по проведению проверочных закупок аналогичны, объясняется тем, что они давали показания об одних и тех же обстоятельствах.

Их должностное положение не может быть расценено как заинтересованность в исходе дела, поскольку все они были предупреждены судом за дачу заведомо ложных показаний.

Доказательств личной неприязни свидетелей к осуждённому суду представлено не было. Вхождение в их должностные обязанности – раскрытие преступлений в сфере незаконного оборота наркотических средств, не может расцениваться как личная неприязнь к осуждённым за незаконный оборот наркотических средств.

Доводы осуждённого о сфабрикованности уголовного дела, необоснованны.

По смыслу закона, результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Необходимыми условиями законности осуществления проверочной закупки наркотических средств или психотропных веществ являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Как следует из описательно-мотивировочной части приговора, суд оснований для признания материалов ОРД недопустимыми доказательствами не усмотрел.

Все проведенные проверочные закупки подтверждены письменными доказательствами по проведению ОРМ, которые соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Нарушения ст. 2, 5 названного ФЗ судебная коллегия не усматривает.

Указанные доказательства судом недопустимыми доказательствами не признавались. Законных оснований, предусмотренных ст. 75 УПК РФ, для признания их таковыми по доводам кассационной жалобы и дополнения судебная коллегия не находит.

Согласно Постановлению Европейского Суда по правам человека от 15 декабря 2005 года по делу "Ваньян (Vanyan) против Российской Федерации", преступление может считаться спровоцированным действиями тайных агентов, представляющими собой подстрекательство к совершению преступления, только в том случае, если ничто не предполагает, что "оно было бы совершено и без какого-либо вмешательства" (п. 47).

Рассматривать преступление, за которое Яковлев осужден по данному приговору, как результат провокации со стороны сотрудников наркоконтроля, в отсутствие которой оно не было бы совершено, оснований не имеется.

Все письменные доказательства по проведению ОРМ соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Формирование у Яковлева умысла на незаконный сбыт наркотических средств произошло независимо от деятельности сотрудников наркоконтроля.

Действия сотрудников наркоконтроля, связанные с производством проверочной закупки в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанной с распространением наркотических средств, не могут рассматриваться как провокационные действия сотрудников милиции.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия пришла к выводу, что процедура проведения ОРМ соблюдена, Законных оснований для признания результатов ОРМ недопустимыми доказательствами судебная коллегия не усматривает.

Нарушения ст.ст. 88, 60, 170, 89 УПК РФ по участию лиц, привлечённых на добровольной основе, использованию результатов ОРД, оценке доказательств в совокупности, на которые указывает осуждённый в кассационной жалобе, судебная коллегия не усматривает.

Законных оснований считать использование результатов данных оперативно-розыскных мероприятий в судебном разбирательстве недопустимыми доказательствами оснований не имеется.

Видеозапись, в ходе которой зафиксирована процедура приобретения наркотического средства закупщиком, обоснованно признана судом допустимым доказательством и положена в основу обвинительного приговора (л.д. 166 т. 2), поскольку она оценена в совокупности с показаниями свидетелей – закупщика и лиц, привлечённых на добровольной основе.

Именно данной видеозаписью, а также показаниями свидетелей зафиксировано приобретение закупщиком И. наркотического средства у Яковлева и путь его от квартиры Яковлева до машины.

Тот факт, что с кульков не сняты отпечатки пальцев, пото-жировая дактилоскопия и т.д., как указано в дополнительной кассационной жалобе, не влияет на допустимость и достоверность доказательства.

В связи с чем, оснований ставить под сомнение происхождение наркотического средства, что именно те кульки, полученные закупщиком, попали к эксперту, у суда не имелось. Судебная коллегия согласилась с выводом суда.

Приложенная осуждённым схема дома и передвижение всех участников, из которой, якобы, видно, что понятые Е. и Б. не могли видеть и засвидетельствовать, что закупщик И. приобретал свёртки именно у Яковлева, не может быть признана судебной коллегией как доказательство невиновности осуждённого, поскольку получена не процессуальным путём.

Довод осуждённого, что в описательно-мотивировочной части приговора указано, что он приобрёл масло каннабиса, которое хранил по месту своего проживания с целью продажи, факт приобретения судом не доказан, поэтому должен быть исключён из описательно-мотивировочной части приговора, не влияет на законность и обоснованность приговора суда, поскольку при описании преступного деяния судом указаны фактические обстоятельства, установленные судом (л.д. 160 т. 2). Однако, при квалификации содеянного приобретение наркотического средства не вменялось (л.д. 167 т. 2).

Доводы кассационной жалобы о том, что обыск в квартире не подтвердил наличие наркотиков, изъятие денежных средств, не легло в основу, как обвинительное доказательство, а также допрос, снятый на аудио-видеозапись, не имеет процессуального значения без протокола, несостоятельны, поскольку в качестве доказательств по уголовному делу протокол обыска, допрос, снятый на аудио-видеозапись, доказательствами вины Яковлева А.В., на основании которых постановлен приговор, не являлись.

Утверждение осуждённого Яковлева А.В., что отсутствуют вещественные доказательства, опровергается представленными материалами уголовного дела, в частности: постановлениями о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств от 13.09.2010г. и от 26.08.2010г.; обвинительным заключением – справкой (л.д. 210 т. 1); приговором суда.

Как следует из резолютивной части приговора суда (л.д. 168 т. 2), судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, принято решение о судьбе вещественных доказательств.

Оспаривание осуждённым связи вещественных доказательств с инкриминированным ему преступлением, не основано на законе, а является его субъективным мнением.

Довод кассационной жалобы о том, что дважды заявлял ходатайство о вызове в судебное заседание М., являющегося «И.», но было отказано, несостоятелен, поскольку согласно протокола судебного заседания (л.д. 115-116 т. 2), свидетель под псевдонимом «И..» был допрошен в судебном заседании.

Кроме того, судом было обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе свидетеля М., с приведением мотивов (л.д. 116 т. 2). Судебная коллегия находит приведённые мотивы убедительными.

Довод осуждённого, что заявлял ходатайство о вызове в судебное заседание свидетеля Ш., но судом было необоснованно отказано, опровергается протоколом судебного заседания (л.д. 74 т. 2), из которого следует, что подсудимым было заявлено данное ходатайство, однако, в удовлетворении данного ходатайства судом было обоснованно отказано, поскольку стороною защиты доказательства по уголовному делу должны быть собраны самостоятельно.

Кроме того, судом разъяснена возможность допроса данного свидетеля в судебном заседании в случае его явки.

Согласно протоколу судебного заседания, аналогичное ходатайство стороной защиты больше не заявлялось. Свидетель Ш. в судебное заседание не явилась.

Указание осуждённого Яковлева А.В. на то, что проигнорированы положения ст. 15 УПК РФ, в которой суд обязан оказывать содействие сторонам в реализации права и обязанностей – относительно ходатайства о вызове свидетеля в судебное заседание, является субъективным толкованием уголовно-процессуального закона осуждённым Яковлевым А.В.

Судом исследованы все доказательства, представленные стороной обвинения и защиты.

Суд в соответствии со ст. 15 ч. 3 УПК РФ не является органом уголовного преследования, не выступает ни на стороне обвинения, ни на стороне защиты, а лишь создаёт необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав.

Доказательств, что суд препятствовал стороне обвинения или защите в предоставлении дополнительных доказательств, в кассационном представлении, кассационной жалобе с дополнениями не приведено и судебной коллегии не представлено, поэтому нарушения принципа состязательности сторон судебная коллегия не усматривает.

Просьба осуждённого направить уголовное дело на доследование или прекратить, не основана на законе.

Законных оснований для возвращения уголовного дела прокурору или прекращения уголовного преследования судебная коллегия не находит.

Утверждение осуждённого, что в приговоре не указано, почему одни доказательства признаны достоверными, другие отвергнуты, приговор не содержит анализ доказательств, несостоятельно, опровергается описательно-мотивировочной частью приговора суда (л.д. 161-166 т. 2).

Судебная коллегия считает, что требования гл. 39 УПК РФ при постановлении приговора судом выполнены.

Все вопросы, которые подлежали разрешению судом при постановлении приговора в порядке ст. 299 УПК РФ, судом разрешены правильно.

Приговор (с учётом вносимых изменений) соответствует требованиям ст. 297 УПК РФ, то есть является законным, обоснованным и справедливым.

Существенных нарушений норм УПК РФ, по доводам кассационного представления, кассационной жалобы с дополнениями, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не находит.

Руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление, кассационную жалобу с дополнениями – удовлетворить частично.

Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока Приморского края от 12 апреля 2011 года в отношении Яковлева Андрея Викторовича - изменить:

смягчить назначенное наказание на 3 месяца лишения свободы.

В остальной части приговор – оставить без изменения, кассационное представление, кассационную жалобу с дополнениями – без удовлетворения.

Председательствующий: В.А. Беляев

Судьи: И.В. Балашова

Т.И. Медведева

Справка: Яковлев А.В. содержится в ФКУ СИЗО-1 г. Владивостока