Судья Дмитриенко А.В. Дело № 22-2609 КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ гор. Владивосток 12 мая 2011 года Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе председательствующего Чугункиной Н.П. судей Корольковой И.В. Маругина В.В. с участием осуждённого Якушевского С.В., его защитника адвоката Чебуниной Ю.П., защитника осуждённого Кота С.Н. адвоката Цой С.П. при секретаре Павлюк К.В. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационные представление (основное и дополнительное) государственного обвинителя Парфенова Н.Г., жалобу адвоката Ульзутуева А.К. в интересах осужденного Кота С.Н., жалобу адвоката Царакаева С.Л. в защиту интересов осужденного Якушевского С.В., жалобу (основную и дополнительную) осужденного Якушевского С.В., жалобу осужденного Кота С.Н. на приговор Анучинского районного суда Приморского края от 9 февраля 2011 года, которым Кот Сергей Николаевич, 10.02.1986 года рождения, уроженец г.Арсеньева Приморского края, не женатый, имеющий на иждивении дочь 2004 года рождения, работающий, проживающий в <адрес>, судимый: 02.09.10 Приговором Фрунзенского районного суда г.Владивостока по ст.228 ч.1 УК РФ, с применением ст.73 УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком в 2 года, осужден: по ст.30 ч.3 - ст.2281 ч.3 п. «г» УК РФ (по преступлению от 15.08.07) к 8 годам лишения свободы без штрафа; по ст.30 ч.3 - ст.2281 ч.3 п. «г» УК РФ (по преступлению от 16.08.07) к 8 годам лишения свободы без штрафа; по ст.228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Якушевский Сергей Васильевич, 19.03.1972 года рождения, уроженец с.Анучино Анучинского района Приморского края, женатый, имеющий на иждивении детей 1994 и 1997 года рождения, не работающий, проживающий в <адрес>, не судимый, оправдан по ст.30 ч.3 – ст.2281 ч.3 п. «г» УК РФ (по преступлению от 16.08.07) за отсутствием в его деяниях состава преступления на основании ст.24 ч.1 п. 2 УПК РФ; осужден по ст.30 ч.3 - ст.2281 ч.3 п. «г» УК РФ (по преступлению от 15.08.07) к 8 годам лишения свободы без штрафа; по ст.228 ч.1 УК РФ к 3 годам лишения свободы. На основании ст.69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 8 лет 3 месяца лишения свободы без штрафа с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Маругина В.В выступления осужденного Якушевского С.В., принявшего участие в судебном заседании посредством видеоконференцсвязи, и адвокатов Чебуниной Ю.П., Цой С.П., поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Ольховской И.А., полагавшей приговор отменить по доводам кассационного представления, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Якушевский С.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 15 августа 2007 года группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере. Кот С.Н. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 15 августа 2007 года группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам; за незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств совершенное в особо крупном размере. Указанные преступления совершены в с. Виноградовка Анучинского района Приморского края, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора. В судебном заседании осужденный Кот С.Н. вину признал в полном объеме, в содеянном раскаялся. В судебном заседании осужденный Якушевский С.В. вину признал частично. В кассационном представлении (основном и дополнительном) государственный обвинитель с приговором суда не согласен. Ссылается на то, что суд необоснованно, без учета показаний осужденного Кота С.Н., свидетелей «Колесо» и ФИО9, оправдал Якушевского по ст.30 ч.3 – ст.228.1 ч.3 п. «г» УК РФ (по преступлению от 16.08.07) за отсутствием в его деяниях состава преступления на основании ст.24 ч.1 п. 2 УПК РФ. Указывает на необоснованность и незаконность исключения из обвинения Кота С.Н. по преступлению от 16.08.07г. квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору». Отмечает, что суд не дал оценки показаниям Якушевского на предварительном следствии о том, что он согласился на предложение Кота продать наркотическое средство приехавшим лицам за 900 рублей, а согласно материалов ОРМ и показаний свидетелей следует, что именно 16.08.07г. наркотическое средство было сбыто за 1000 рублей, 900 рублей, из которых досталось Якушевскому. Считает, что показания свидетеля Якушевской о том, что Кот без разрешения находился во дворе, а затем занес ей 900 рублей, не подвергнуты достаточной оценке и критике. Отмечает, что в приговоре не указан порядок исполнения наказания, назначенного приговором Фрунзенского районного суда г. Владивостока от 02.09.2010 года. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. В кассационной жалобе адвокат Ульзутуев А.К. в интересах осужденного Кота С.Н. с приговором суда не согласен. Считает, что действия Кота С.Н. 15 и 16 августа 2007 года являются одним продолжаемым преступлением, объединенных одним умыслом, местом, лицами в течение непродолжительного периода времени. Ссылается на то, что Кот С.Н. 15 и 16 августа 2007 года выступал в роли посредника при приобретении наркотических средств, и его действия следует квалифицировать как покушение на соучастие в приобретении наркотических средств по предварительному сговору в особо крупных размерах в виде посредничества, то есть по ст.30 ч.3 – ст.228 ч.2 УК РФ, объединив эпизоды 15 и 16 августа 2007 года в одно продолжаемое преступление. Считает, что действия сотрудников милиции, выступающих в роли закупщиков, носили провокационный характер, а склонение и побуждение Кота к совершению противоправных действий носили характер угроз. Утверждает, что ходе судебного заседании не получено никаких доказательств того, что Кот совершил бы инкриминируемые ему преступления без вмешательства и воздействия сотрудников госнаркоконтроля. Просит приговор суда в отношении Кота С.Н. отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение. В кассационной жалобе адвокат Царакаева С.Л. в защиту интересов осужденного Якушевского С.В. с приговором суда не согласна в части осуждения по ч.1 ст. 228 УК РФ, в связи с тем, что выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Ссылается на то, что приговор является чрезмерно суровым; протокол обыска подтверждает только факт изъятия наркотика, но никаких подтверждений, что этот наркотик хранил Якушевский, в суде не было представлено; в суде не было представлено доказательств, что Якушевский является потребителем наркотических средств, что он сбывал наркотик. Полагает, что Якушевский обвинен в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ не обоснованно, незаконно, в этой части он подлежит оправданию. Полагает, что наказание возможно назначить условно с учетом требований ст. 60 ч.3 УК РФ. Просит приговор суда в отношении Якушевского С.В. в совершении преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ, ч.1 ст. 228 УК РФ изменить. Оправдать по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ на основании ст. 24 ч.1 п.2 УПК РФ. Наказание по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ считать условным с испытательным сроком. В кассационной жалобе (основной и дополнительной) осужденный Якушевский С.В. с приговором суда не согласен. Ссылается на то, что суд не учел все обстоятельства дела и необоснованно признал его виновным в совершении преступления, предусмотренного ч.1 ст. 228 УК РФ. При задержании у него не было меченных купюр, ни аудиозаписи при передачи конопли; на чердаке дома наркотик он не хранил, дом ему ни принадлежит. На его иждивении находится супруга и двое детей. Просит оправдать его по ч.1 ст. 228 УК РФ, назначить наказание с применением ст. 73 УК РФ. В кассационной жалобе осужденный Кот С.Н. с приговором суда не согласен. Ссылается на то, что сотрудники милиции спровоцировали преступление. Просит разобраться. Проверив материалы дела, а так же обсудив доводы кассационных представления (основного и дополнительного) государственного обвинителя Парфенова Н.Г., жалобы адвоката Ульзутуева А.К. в интересах осужденного Кота С.Н., жалобы адвоката Царакаева С.Л. в защиту интересов осужденного Якушевского С.В., жалобы (основной и дополнительной) осужденного Якушевского С.В., жалобы осужденного Кот С.Н., судебная коллегия приходит к следующему. Вина осуждённых в совершении преступления подтвердилась в суде доказательствами, суд дал им оценку и правильно квалифицировал действия осужденных. Как установлено судом, осуждённые не оспаривают того факта, что они сбывали наркотические средства 15 августа 2007 года. При этом Кот С.Н. на просьбу участника ОРМ «Проверочная закупка» Колесо, согласившись продать коноплю, рассказал об этом Якушевскому С.В., у которого на огороде росла конопля, и он вместе с Якушевским С.В. который выразил согласие на сбыт наркотика, нарвали верхушечных листьев конопли, после чего Кот С.Н. отдал Якушевскому С.В. 500 рублей, которые получил от закупщика под псевдонимом «Колесо», коноплю отдал последнему. По показаниям осуждённого Кота следует, что 16 августа 2007 года к нему приехал «Колесо», и ФИО9, назвавшийся Алексеем. Он нарвал в огороде Якушевского С.В. конопли и отдал Алексею, получив от него 1000 рублей, 900, из которых он отдал жене Якушевского С.В., себе взял 100 рублей. Данные показания подтвердились показаниями свидетелей «Колесо» и ФИО9, - закупщиков при проведении ОРМ «проверочная закупка» 15 и ДД.ММ.ГГГГ. Законность проведения ОРМ «проверочная закупка» подтвердилось в суде показаниями свидетелей ФИО10- сотрудника Арсеньевского наркоконтроля, проводившего ОРМ, свидетелей ФИО11, ФИО12, присутствовавшие при ОРМ, письменными материалами уголовного дела. Суд правильно обосновал свой вывод о том, что в ходе судебного заседания не нашел своего подтверждения факт совершения Якушевским С.В. ДД.ММ.ГГГГ преступления предусмотренного ч.3 ст.30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. Так показания подсудимого Кота С.Н. о сбыте наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ без участия Якушевского С.В. подтвердились показаниями ФИО9 о том, что он с Колесо был у двора дома Якушевского С.В. самого Якушевского он не видел, денежные средства были вручены в размере 1000 рублей купюрами по 500 рублей Коту, и наркотическое средство было ему передано Котом С.Н. Достаточным количеством доказательств того, что именно Якушевским было совершено указанное преступление, предусмотренное ч. 3 ст.30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ обвинением не представлено. Суд обоснованно оправдал Якушевского С.В. по ч. 3 ст.30 п. «г» ч3 ст. 228.1УК РФ по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ за отсутствием в деяниях состава преступления, исключив при этом из обвинения Кота С.Н. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств совершенный группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ квалифицирующий признак «группой лиц по предварительному сговору». Доводы защиты Кота С.Н. о том, что Кот С.Н. совершил преступление вследствие провокации оперативных служб, суд правильно нашёл необоснованными, поскольку в судебном заседании установлено, что все результаты оперативно-розыскной деятельности, подтверждающие причастность Кота к сбыту наркотических средств, получены в соответствии с требованиями Закона "Об оперативно-розыскной деятельности". Полученные в результате оперативно-розыскной деятельности данные подтвердились показаниями свидетелей, участвовавших в качестве понятых, другими приведенными в приговоре доказательствами, Право сотрудников правоохранительных органов проводить в рамках оперативно-розыскной деятельности проверочные закупки, в том числе для выявления лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотических средств, предусмотрено п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ К 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Действия сотрудников правоохранительных органов, связанные с производством проверочных закупок в целях раскрытия и предупреждения преступной деятельности, связанные с распространением наркотических средств, не могут рассматриваться как провокационные действия. Суд правильно нашёл несостоятельными доводы стороны защиты о том, что в отношении Кота С.Н. о том, что эпизоды покушения на сбыт наркотических средств подлежат переквалификации по ч. 3 ст. 30 п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с объединением эпизодов от 15 и ДД.ММ.ГГГГ в одно продолжаемое преступление, обосновав своё решение. Суд пришёл к правильному выводу о том, что обнаруженное, в ходе обыска у Якушевского С.В. дома наркотическое средство принадлежало ему, поскольку в судебном заседании установлено, что о произрастании на его участке кустов конопли он знал. Данный факт, подтвердила свидетель Якушевская.. На предварительном следствии Якушевский подтверждал, что обнаруженное у него на чердаке наркотическое средство, принадлежит ему.он сам нарвал верхушечные части конопли и хранил их на чердаке. Все доводы о «фабрикации дела» по проверочным закупкам, суд обоснованно расценил, как надуманные, поскольку проведенные проверочные закупки подтверждены письменными доказательствами по проведению ОРМ, которые соответствуют требованиям ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Указанные доказательства судом недопустимыми доказательствами не признавались. Вид сбываемых подсудимыми наркотических средств, а также обнаруженных при обысках у Кота С.Н. и Якушевского С.В., установлен заключениями судебно-химических экспертиз. Заключения объективны, последовательны, не противоречивы соответствуют другим доказательствам и требованиям уголовно процессуального закона. Суд правильно квалифицировал действия: Кота С.Н. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ; по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст. 228.1УК РФ; в части обнаружения у него наркотического средства при обыске по ч. 2 ст. 228 УК РФ; Якушевского С.В. по эпизоду от ДД.ММ.ГГГГ по ч. 3 ст.30, п. «г» ч. 3 ст.228.1 УК РФ; в части обнаружения у него наркотического средства при обыске - по ч. 1 ст. 228 УК РФ. При назначении наказания суд, учёл содеянное каждым из осуждённых, личность каждого из них, влияние назначенного наказания на исправление осужденных и на условия жизни их семьи. В отношении Кота С.Н суд принял во внимание положительную характеристику по месту жительства, то, что он ухаживает за престарелой бабушкой, раскаивается в содеянном. Обстоятельством, смягчающим наказание, суд признал наличие малолетнего ребенка. В отношении Якушевского С.В., суд принял во внимание отсутствие ранее судимости, положительную характеристику по месту жительства, в частности тот факт, что он положительный семьянин - женат, имеет двоих детей 13 и 16 лет. Назначенное наказание лишением свободы является справедливым. Оснований к отмене или изменению приговора нет. На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Анучинского районного суда Приморского края от 9 февраля 2011 года в отношении Кота Сергея Николаевича, Якушевского Сергея Васильевича,- оставить без изменения. Кассационные представление государственного обвинителя Парфенова Н.Г., жалобу адвоката Ульзутуева А.К. в интересах осужденного Кот С.Н., жалобу адвоката Царакаева С.Л. в защиту интересов осужденного Якушевского С.В., жалобу осужденного Якушевского С.В., жалобу осужденного Кот С.Н.,- оставить без удовлетворения. Председательствующий Чугункина Н.П. Судьи: Королькова И.В. Маругин В.В. Справка: Кот С.Н., Якушевский С.В. содержатся под стражей в ФГУ ИЗ-25\1 <адрес>.