Судья Чайковская М.А. Дело №22-3008

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

г. Владивосток 12 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Чугункиной Н.П.

судей Корольковой И.В. Маругина В.В.

с участием осуждённого Ахрамчука В.О. и его защитника адвоката Чебуниной Ю.П., защитника осуждённого Ищука А.П. адвоката Пановой Е.А.

при секретаре Павлюк К.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационные представление государственного обвинителя Алексовой А.В., жалобу предварительную и основную осужденного Ахрамчук В.О., жалобу адвоката Сальниковой Н.В. в защиту осужденного Ищук А.П., жалобу предварительную и основную адвоката Пановой Е.А. в защиту интересов осужденного Ищука А.П. на приговор Кировского районного суда Приморского края от 25 февраля 2011 года, которым

Ахрамчук Владимир Олегович, 23.04.1990 года рождения, уроженец с. Руновка Кировского района Приморского края, гражданин РФ, образование 9 классов, холостой, не работающий, зарегистрированный по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 04.08.2010 года к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности, без лишения права заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

по ч.3 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 05.08.2010 года к 6 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа;

по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 12.11.2010 года к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности, без лишения права заниматься определенной деятельностью и без штрафа;

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено наказание 12 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности, без лишения права заниматься определенной деятельность, без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 25.02.2011 года. Зачтено в срок отбытия наказания время содержание под стражей с 12.11.2010 года.

Ищук Алексей Петрович, 15.02.1975 года рождения, уроженец с. Руновка Кировского района Приморского края, гражданин РФ, образование среднее, холостой, имеющий на иждивении престарелую больную мать, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 12.11.2010 года с учетом правил применения ст. 62 УК РФ к 10 годам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности, без лишения права заниматься определенной деятельностью, без штрафа;

ч.1 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 12.11.2010 года с учетом правил применения ст. 62 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 11 лет лишения свободы без лишения права занимать определенные должности, без лишения права заниматься определенной деятельностью, без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима. Срок наказания постановлено исчислять с 25.02.2011 года.

Заслушав доклад судьи Маругина В.В., мнение осужденного Ахрамчука В.О. с использованием системы видеоконференцсвязи, его защитника адвоката Чебуниной Ю.П., защитника осуждённого Ищука А.П. адвоката Пановой Е.А., просивших отменить приговор суда, мнение прокурора Татаренко В.А., полагавшей приговор суда отменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Ахрамчук В.О. признан виновным и осужден за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 04.08.2010 года в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;

за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 05.08.2010 года в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;

за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный 12.11.2010 года группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Ищук А.П. признан виновным и осужден за покушение на преступление, то есть умышленные действия лица, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные 12.11.2010 года группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;

за приготовление к особо тяжкому преступлению, то есть приспособление лицом средств совершения преступления, то есть для совершения незаконного сбыта наркотических средств, совершенного 12.11.2010 года в крупном размере, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Указанные преступления совершены в с. Руновка Кировского района Приморского края при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Ахрамчук В.О. виновным себя признал полностью, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В судебном заседании Ищук А.П. виновным себя признал частично, от дачи показаний отказался, воспользовавшись ст. 51 Конституции РФ.

В кассационном представлении государственный обвинитель Алексова А.В., не оспаривая законность и обоснованность приговора суда в части квалификации и назначении наказание за содеянное Ахрамчука В.О. и Ищука А.П., считает, что приговор вынесен с нарушением норм УПК РФ, является незаконным в связи с его несправедливостью вследствие чрезмерной суровости назначенного Ищук А.П. наказания. При назначении судом наказания не было учтено состояние здоровья Ищук А.П., о чем имеются справки в материалах уголовного дела. Судом при постановлении приговора не были достаточным образом рассмотрены все доводы защиты; не проанализирован довод защиты о неверной квалификации действий Ахрамчук В.О. и Ищук А.П. по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ. Просит приговор суда в отношении Ищук А.П., Ахрамчук В.О. отменить, уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе предварительной и основной осужденный Ахрамчук В.О. с приговором суда не согласен. Ссылается на то, что назначено суровое наказание; суд не учел то, что ранее не судим, вину признал, в содеянном раскаялся, находился в тяжелом материальном положении; активной деятельности по распространению наркотических средств не проявлял. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной жалобе адвокат Сальникова Н.В. в защиту осужденного Ищук А.П. с приговором суда не согласна. Считает, что вывод суда об умысле Ищука в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный группой лиц по предварительному сговору в особо крупном размере и приготовление к особо тяжкому преступлению, то есть незаконному сбыту наркотических средств, совершенного в крупном размере, основан на предположениях. В приговоре не содержится доказательств приготовления к совершению преступления. Доказательств того, что умысел на сбыт наркотических средств у Ищука возник без вмешательства закупщика ФИО11 в материалах дела не имеется. Обвинение Ищука в покушении на сбыт наркотического средства в особо крупном размере ДД.ММ.ГГГГ основанно на недопустимых доказательствах, полученных в результате провокационных действиях сотрудников наркоконтроля. Считает, что действия Ищука следует переквалифицировать с ч.3 ст. 30, ч.3 ст. 228.1 УК РФ на ч.5 ст. 33, ч.2 ст. 228 УК РФ как пособничество в незаконном приобретении, хранении, изготовлении наркотических средств в особо крупном размере без цели сбыта. Никаких доказательств, свидетельствующих о признаках приготовления к незаконному сбыту наркотических средств ни следствие, ни суд не привел. Ищук активно способствовал раскрытию преступления, написал явку с повинной, сообщил о преступлении и добровольно выдал наркотическое средство. При решении вопроса о назначении наказания суд не в полной мере учел смягчающие обстоятельства. Ищук А.П. ранее к уголовной ответственности не привлекался, характеризуется положительно, имеет заболевание гипертония, на учете у нарколога и психиатра не состоит, на иждивении находится тяжело больная мать. Просит приговор суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение.

В кассационной предварительной и основной жалобе адвокат Панова Е.А. в защиту интересов осужденного Ищук А.П. с приговором в части квалификации и назначенного наказания не согласна, считает приговор вынесенным с нарушением норм уголовно-процессуального закона, назначено чрезмерно суровое наказание, фактически без учета смягчающих обстоятельств. Считает, что квалифицирующий признак - совершение преступления «по предварительному сговору группой лиц», подлежит исключению из обвинения, так как не нашел подтверждения в ходе предварительного следствия и в судебном заседании. Преступление совершено Ищуком только в результате провокации со стороны сотрудников наркоконтроля. Уголовное преследование по факту хранения смеси гашишного масла с табаком должно быть прекращено в связи с тем, что Ищук курил такую смесь и хранил ее для собственного потребления, сам добровольно выдал данную смесь сотрудникам наркоконтроля из тайника. Вина Ищука в покушении на сбыт гашишного масла не доказана, так как из материалов следует, что обязательной химической экспертизы по данному преступлению не проводилось, не установлено какое вещество находилось в изъятых шприцах и в каком количестве, а экспертиза проведена по другому эпизоду. Судом не обоснованно отказано в ходатайстве адвоката Пановой об осмотре вещественных доказательств, обосновав отказ тем, что в материалах дела имеется протокол осмотра данных доказательств, который был оглашен в судебном заседании ранее до вступления адвоката Пановой в дело и адвокат не была ознакомлена с протоколом судебного заседания и не знала об этом; необоснованно отказано адвокату Пановой в удовлетворении ходатайства о вызове и допросе в судебном заседании свидетелей закупщика, понятых, и сотрудников наркоконтроля по эпизоду неправомерных действий Ищука, обосновав отказ тем, что показания данные на предварительном следствии были уже оглашены в суде, однако адвокат при оглашении показаний в суде не участвовала и с протоколом судебного заседания не была ознакомлена. Судом было грубо нарушено право на защиту, фактически не было предоставлено времени на подготовку к прениям адвокату Пановой.

Суд нарушил право на защиту и в приговоре не дал никакой оценки доводам адвоката Пановой, которая в прениях просила исключить квалифицирующий признак «по предварительному сговору группой лиц» в связи с тем, что действия Ахрамчука являются посредничеством в приобретении наркотиков и он действовал в интересах закупщика, и его действия должны быть квалифицированы по ст.ст.33ч.5-228 ч.2 УК РФ; оправдать Ищука по факту покушения на сбыт гашишного масла так как по данному эпизоду не проведена химическая экспертиза; квалифицировать действия Ищука по покушению на сбыт гашишного масла и по хранению гашишного масла с целью сбыта - как один эпизод, так как это одно преступление; прекратить уголовное преследование в отношении Ищука, так как преступление им было совершено в результате провокации со стороны сотрудников наркоконтроля; прекратить уголовное преследование в отношении Ищука по покушению на сбыт гашишного масла, поскольку неоднократные проверочные закупки незаконны так как повторные закупки являются провокацией. Просит приговор в отношении Ищука А.П. суда отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение, либо изменить смягчить наказание, применить ст. 64 или ст. 73 УК РФ.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных представления государственного обвинителя Алексовой А.В., жалобы предварительной и основной осужденного Ахрамчук В.О., жалобы адвоката Сальниковой Н.В. в защиту осужденного Ищука А.П., жалобы предварительной и основной адвоката Пановой Е.А. в защиту интересов осужденного Ищука А.П., судебная коллегия приходит к следующему.

Вина осуждённых в совершении преступления подтвердилась в суде полностью показаниями Ахрамчука В.О. о том, что он из верхушечных частей дикорастущей конопли изготовлял гашишное масло, смешивал наркотическое средство с табаком, употреблял и сбывал другим лицам, потребляющим наркотик.

ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ он сбыл наркотическое средство за 600 рублей и 300 рублей Петренко, приезжавшему в село на иномарке.

ДД.ММ.ГГГГ у него с Ищуком А.П. состоялся сговор, по которому он подыскал клиента, готового купить наркотик, а Ищук А.П. ранее изготовленный наркотик хранил у себя дома для сбыта. После этого он позвонил Петренко о возможности приобретения последним наркотического средства. 12. 11.2010 года он совместно с Ищуком А.П. во дворе последнего сбыли Петренко имевшийся у Ищука А.П. наркотик.

Данные показания подтверждаются показаниями осуждённого Ищука А.П. К нему пришёл Ахрамчук В.О. и сообщил, что имеется покупатель, готовый приобрести наркотическое средство в количестве 150 г., он имел 130 грамм наркотика, который сам изготовил. Он согласился продать наркотик, подсчитав, что выручит от продажи 39000 рублей. При этом Ахрамчук В.О. попросил от вырученной суммы 3000 рублей. Утром ДД.ММ.ГГГГ по звонку Ахрамчук В.О. на иномарке приехали двое парней, один из которых получил от него три шприца с наркотиком и рассчитался деньгами в сумме 39000 рублей. После того, как они представились сотрудниками наркоконтроля и подъехали ещё полицейские с понятыми. Он на вопрос, есть ли ещё что - либо запрещённое законом, ответил, что есть, и достал из - под шифера наркотическое средство, качество которого клиенты могли оценить, попробовав на вкус. Это средство он намерен был также сбыть.

В суде Ищук А.П. отрицал намерение сбыть наркотик, который он выдал сотрудникам наркоконтроля, пояснив, что при допросе у следователя неизвестный мужчина подсказывал ему как говорить, чтобы остаться на подписке о невыезде, однако суд обоснованно не признал эти объяснения соответствующими действительности, поскольку показания давались с участием защитника, в присутствии которого нарушение закона при проведении допроса исключены.

Показания осуждённых на предварительном следствии соответствуют показаниям свидетеля ФИО9, участвовавшего в ОРМ «проверочная закупка» под псевдонимом «Петренко» в качестве закупщика наркотического средства у Ахрамчука В.О. ДД.ММ.ГГГГ одного пакета с наркотическим средством за 300 рублей и ДД.ММ.ГГГГ двух пакетов с наркотическим средством за 600 рублей, а также у Ищука А.П. и Ахрамчука В.О. 130 грамм наркотического средства в трёх шприцах за 39000 рублей, после того, как он сказал Ахрамчуку В.О. о том, что желал бы приобрести 150 грамм наркотика и, получив по телефону от Ахрамчука В.О. сообщения о возможности приобрести 130 грамм наркотика. При закупке наркотика в шприцах с ним был сотрудник наркоконтроля ФИО10, показания которого соответствуют показаниям ФИО9

Вина осуждённых подтвердилась показаниями лиц, участвовавших в ОРМ «Проверочная закупка» а также материалами ОРМ, при котором в <адрес>ёвка <адрес> сотрудниками Лесозаводского МРО УФСКН РФ по ПК у Ищука А.П. было обнаружено: металлическая фляга со следами вещества тёмного цвета; бумажный свёрток с веществом, внешне похожим на слипшийся табак, денежные средства в сумме 40000 рублей, материалами ОРМ., заключениями экспертиз.

Суд изучил доказательства, дал им оценку и правильно квалифицировал действия осуждённых.

Нельзя согласиться с мнением стороны защиты о наличии в действиях Ахрамчука состава преступления, предусмотренного ст.33ч.5 ст.228 ч.2 УК РФ, как посредничество в приобретении наркотиков, поскольку со стороны Ахрамчука усматривается содействие в выполнении объективной стороны преступления. Он был в сговоре с Ищуком А.П. на сбыт наркотического средства. Предложил последнему сбыть наркотическое средство, позвонил закупщику о возможности приобретения наркотика, при сбыте наркотика Ищуком А.П. был с ним.

Неверно заявление защитника адвоката Пановой Е.А. о том, что по факту изъятия у Петренко, наркотического средства закупившего у Ищука А.П., не было проведено экспертиза. Экспертиза была проведена и заключением эксперта № от ДД.ММ.ГГГГ установлено, что закупленное у Ищука А.П. и Ахрамчука В.О. наркотическое средство есть масло каннабиса (гашишное масло) общей сухой массой 102,21г. нет ошибки в том, что в заключении указана фамилия закупщика ФИО11, поскольку данное лицо при проведении ОРМ имело псевдоним «Петренко».

Также нельзя согласиться с доводами адвоката Пановой Е.А. о том, что ей суд не дал возможности знакомиться с материалами дела. Согласно протоколу судебного заседания защитник три раза заявляла ходатайства об ознакомлении с материалами дела, указывая время, необходимое для ознакомления, и каждый раз суд удовлетворял полностью её ходатайства. Она ознакомилась с материалами дела, о чём сделала письменное заявление (т.2, л.д.213).

Её заявление о том, что она была допущена в судебное заседание после оглашения показаний свидетелей в соответствии с требованиями ст.281 УПК РФ и осуждённых и она не могла в полной мере осуществлять защиту, неосновательно, поскольку её предоставлялась возможность знакомиться с делом, и, в частности, задавать вопросы подсудимым. Нет оснований для вывода о том, что сбыт наркотического средства был осуществлён в результате провокационных действий сотрудников наркоконтроля. Так, судом установлено, в частности, из показаний осуждённых на предварительном следствии, что независимо от действий сотрудников наркоконтроля Ахрамчук В.О. изготовлял наркотик и сбывал его, Ищук А.П., имел оборудование для изготовления наркотика также готовил наркотические средства для сбыта, и при случае совершил покушение на сбыт их.

Непризнание в полном объеме своей вины подсудимым Ищуком А.П. суд правильно расценил как способ уйти от уголовной ответственности за совершенные преступления. Довод подсудимого о том, что он хранил у себя наркотик для личного потребления, без цели на приготовление его к сбыту, суд обоснованно нашёл несостоятельным, поскольку он опровергается его же показаниями, на предварительном следствии в присутствии адвоката, протоколом явки с повинной, которую он писал добровольно и собственноручно, показаниями свидетелей ФИО12, ФИО10. ФИО13, а также совокупностью других доказательств добытых в ходе предварительного следствия и исследованных в судебном заседании.

Доводы защиты Сальниковой Н.В. и Пановой Е.А. о признании в действиях подсудимого Ищука А.П. добровольной сдачи наркотических средств, в связи с чем последний подлежит оправданию, суд изучил, дал им оценку, правильно посчитал их несостоятельными, поскольку, в соответствии с примечаниями ст.228 УК РФ - не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие их при задержании лица, а также при производстве следственных действий по их обнаружению и изъятию.

В связи с тем, что изъятие наркотических средств у подсудимого было совершенно сотрудниками милиции при производстве следственного действия и при задержании подсудимого Ищук А.П. сразу после совершенного им сбыта наркотического средства, находящего в трёх шприцах, то выданное последним наркотическое средство действительно не может быть признано добровольной сдачей.

Проведение осмотра проводилось на основании постановления суда, с которым был ознакомлен подсудимый и поставил свою подпись. По результатам осмотра был составлен акт. Данные процессуальные документы получены без нарушения уголовно процессуального законодательства, не признаны судом не допустимыми доказательствами, в связи с чем обоснованно были положены судом в основу обвинения подсудимого Ищука А.П.

Судом и предварительным следствием не было допущено нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора.

При назначении наказания суд принял во внимание содеянное каждым из осуждённых, отрицательную характеристику личности Ахрамчука В.О. и положительную - Ищука А.П., заболевание матерей Ахрамчука В.О. и Ищука А.П.

В отношении Ищука А.П. правильно учтено смягчающее наказание обстоятельство: явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления. Однако суд не дал оценку справке (т.2, л.д.186) об ищемической болезни сердца Ищука А.П.

Судебная коллегия считает необходимым признать данное обстоятельство смягчающим наказание с последующим снижением срока наказания.

Суд обоснованно не применил в отношении осуждённых правил ст. 64 УК РФ и ст. 73 УК РФ, поскольку отсутствуют исключительные обстоятельства по делу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

О П Р Е Д Е Л И Л А:

Приговор Кировского районного суда Приморского края от 25 февраля 2011 года в отношении Ахрамчука Владимира Олеговича оставить без изменения.

В отношении Ищука Алексея Петровича, приговор Кировского районного суда Приморского края от 25 февраля 2011 года изменить, признать обстоятельством, смягчающим наказание ищемическую болезнь сердца Ищука А.П., снизить срок наказания в отношении Ищука А.П., считать его осуждённым:

по ч.3 ст. 30 п. «г» ч.3 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 12.11.2010 года с учетом правил применения ст. 62 УК РФ к 9 годам и 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности, без лишения права заниматься определенной деятельностью, без штрафа;

наказание, назначенное по ч.1 ст. 30 п. «б» ч.2 ст. 228.1 УК РФ по преступлению от 12.11.2010 года с учетом правил применения ст. 62 УК РФ к 4 годам лишения свободы без ограничения свободы и без штрафа - оставить прежним.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначить 10 и 6 месяцам лишения свободы без лишения права занимать определенные должности, без лишения права заниматься определенной деятельностью, без штрафа и без ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания постановлено исчислять с 25.02.2011 года.

Кассационное представление государственного обвинителя удовлетворить частично.

Кассационные жалобы оставить без удовлетворения.

Председательствующий: Чугункина Н.П.

Судьи: Королькова И.В.

Маругин В.В.

Справка: осужденные Ахрамчук В.О., Ищук А.П. содержатся в ФКУ СИЗО-4 ГУФСИН России по <адрес>.