КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу (с дополнением) адвоката Колупаева А.В. в интересах осужденного ФИО1, кассационное представление (с дополнением) заместителя прокурора Ленинского района г. Владивостока Будаквенко А.А. на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 31 августа 2011 года, которым

осужден: по ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) к 3 годам лишения свободы (преступление в отношении ФИО6);

по ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) к 3 годам лишения свободы (преступлении е в отношении ФИО7);

по ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) к 4 годам лишения свободы (преступление в отношении ФИО8);

по ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) к 3 годам лишения свободы (преступление в отношении ФИО9);

по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) к 2 годам лишения свободы (преступление в отношении ФИО2);

по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) к 2 годам лишения свободы (преступление в отношении ФИО10);

по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) к 2 годам лишения свободы (преступление в отношении ФИО11).

в соответствии со ст. 69 ч. 3 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний, окончательно определено ФИО1 наказание в виде 4 лет 10 месяцев лишения свободы.

Местом наказания определена исправительная колония общего режима.

Взыскано с ФИО1 в пользу ФИО2 в лице законного представителя ФИО3 компенсация морального вреда в размере 200000 рублей.

Заслушав доклад судьи Четвёркина С.В., объяснение осужденного ФИО1 (посредством видеоконференции), просившего приговор изменить, мнение адвокатов Колупаева А.В. и Любарской Э.А. в интересах осужденного ФИО1, просивших приговор изменить, мнение законного представителя ФИО1 - ФИО13 просившей приговор изменить, мнение прокурора Татаренко В.А. полагавшей приговор отменить по доводам кассационных представлений, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

ФИО1 осужден за три преступления квалифицированных как разбой, совершенный с угрозой применения насилия опасного для жизни, группой лиц по предварительному сговору, а равно с применением предметов, используемых в качестве оружия (преступления в отношении ФИО6, ФИО7, ФИО9);

Он же (ФИО1) за разбой совершенный с применением насилия, опасного для жизни, с применением предметов, используемых в качестве оружия (преступление в отношении ФИО8);

Он же (ФИО1) за три преступления квалифицированных как пособничество в разбое, совершенное с угрозой применения насилия опасного для жизни, с применением предметов используемых в качестве оружия (преступления в отношении ФИО2, ФИО10, ФИО11)

Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании ФИО1 вину признал частично.

В кассационной жалобе (с дополнением) адвокат Колупаев А.В. в интересах осужденного ФИО1 просит приговор изменить, оправдать ФИО1 по преступлениям в отношении ФИО2, ФИО10, ФИО11 Указывает, что преступления ФИО1 были совершены в несовершеннолетнем возрасте. Заявляет, что приговор не соответствует ФЗ №26 от 07.03.2011. Оспаривает выводы суда о том, что показания ФИО1 являются ложными. Заявляет, что гражданский иск удовлетворен незаконно. Заявляет, что ФИО1 вину признал полностью, а не частично. Считает, что суд необоснованно учел в качестве отягчающих наказание обстоятельств – «дерзость совершенных преступлений» и «несовершеннолетие потерпевших». Полагает, что исправление ФИО1 возможно без изоляции от общества. Оспаривает справедливость назначенного наказания. Заявляет, что суд, делая вывод о том, что ФИО1 помогал сбывать похищенные предметы, не привел доказательств. Считает, что вывод суда о том, что ФИО1 передал Пикалову нож именно с целью совершения преступления, не основан на доказательствах. Суд неправомерно не принял во внимание доводы защиты о добровольном отказе ФИО1 от совершения преступлений в отношении ФИО2, ФИО10, ФИО11 Просит применить в отношении ФИО1 положения ст. 73 УК РФ.

В кассационном представлении (с дополнением) заместитель прокурора Ленинского района г. Владивостока просит приговор отменить, материалы дела направить на новое рассмотрение. В обоснование указывает, что в приговоре отсутствует ссылка на ст. 88 УК РФ. Заявляет, что суд учел только одну явку с повинной. Оспаривает обоснованность осуждения ФИО1 по ст. 33 ч. 5 ст. 162 ч. 2 УК РФ по преступлениям в отношении ФИО11, ФИО2 и ФИО10, полагая, что в приговоре не приведено доказательств, подтверждающих выводы суда в этой части.

В возражениях на кассационное представление (с дополнением) законный представитель потерпевшего ФИО2 – ФИО3 просит приговор оставить без изменения, а кассационное представление (с дополнением) - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, изучив доводы кассационных жалоб, кассационного представления (с дополнением) и возражений, выслушав мнения сторон, судебная коллегия приходит к следующему.

Виновность ФИО1 в совершении четырех преступлений, предусмотренных ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) в отношении ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 установленных приговором, подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, и сторонами не оспаривается.

Выводы суда в этой части, соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела и подтверждаются исследованными в суде доказательствами, анализ которых приведен в приговоре.

Действия ФИО1 в части преступлений, совершенных в отношении ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 судом квалифицированны, верно.

Вместе с тем приговор в отношении ФИО1подлежит изменению по доводам кассационных жалоб и кассационного представления.

По мнению судебной коллегии, доводы адвоката Колупаева и автора кассационного представления о необоснованности осуждения ФИО1 за три преступления квалифицированных по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) в отношении ФИО2, ФИО10, ФИО11 заслуживают внимания.

В частности по преступлению ДД.ММ.ГГГГ в отношении потерпевшего ФИО2, ФИО1 в судебном заседании пояснил, что ДД.ММ.ГГГГ он попросил у Пикалова принадлежащий последнему перочинный нож, чтобы посмотреть. В тот момент мимо них прошел потерпевший ФИО2. Пикалов попросил его (ФИО1) вернуть нож, что он (Фисюк) и сделал. Он (ФИО1) видел, как Пикалов схватил ФИО2 сзади, но так как не хотел ввязываться в преступление, отошел подальше.

Кроме того, согласно пояснениям осужденного, когда Пикалов, совершив преступление, убегал, потерпевший ФИО2 попросил у него (ФИО1) помощи в поимке Пикалова, то есть не воспринимал ФИО1, как соучастника разбоя.

Потерпевший ФИО2 так же пояснил в судебном заседании, что после совершенного в отношении него преступления, просил помощи у ФИО1 в задержании нападавшего.

Вывод суда о том, что ФИО1 сообщил Пикалову о наличие у потерпевшего игровой приставки «PSP», передал нож для исполнения преступления, противоречат установленным судом обстоятельствам дела: ФИО1 пояснял, что Пикалов, увидев у ФИО2 чехол, спросил у него А.И.: «Что это?». Отвечая на вопрос, ФИО1 фактически дал пояснение по предмету. Кроме того, согласно пояснениям ФИО1, нож принадлежал Пикалову, и он не передавал его для совершения разбоя, а лишь вернул его по требованию хозяина.

Доказательств, опровергающих позицию ФИО1 по данному преступлению, в приговоре не приведено и из материалов дела не усматривается.

По преступлению ДД.ММ.ГГГГ в отношении потерпевшего ФИО10 выводы суда о виновности ФИО1 в пособничестве при совершении разбоя, так же не подтверждены объективно какими-либо доказательствами.

Так, согласно показаниям ФИО1, он отказался совершать преступление в отношение ФИО10, так как они учатся в одном лицее. Доказательств тому, что ФИО1 и Пикалов заранее договаривались о том, что ФИО1 поможет сбыть похищенное в результате разбоя имущество, судом также не приведено.

Как обоснованно указано защитником и установлено в судебном заседании, при разбое ДД.ММ.ГГГГ в отношении потерпевшего ФИО11 ФИО1 фактически не принимал участия в преступлении, так как задержался, расплачиваясь за проезд в автобусе, а потерпевший и Пикалов скрылись из вида, догонять их он не стал, так как не знал, куда они пошли.

Ссылка суда на то, что пособничество в совершении указанного преступления состояло в предоставлении информации, а именно в том, что ФИО1, увидев на голове у ФИО11 наушники, обратил на это внимание Пикалова, по мнению судебной коллегии, не обоснована, поскольку, как следует из показаний ФИО1 и самого потерпевшего наушники были видны всем окружающим и потому какой-либо информации, без которой было бы невозможно совершение преступления другим лицом, ФИО1 не предоставлял.

С учетом изложенного, по мнению судебной коллегии, приговор в части осуждения ФИО1 по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) (преступление в отношении ФИО2); по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) (преступление в отношении ФИО10); по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) (преступление в отношении ФИО11) подлежит отмене, а уголовное преследование ФИО1 по данным эпизодам - прекращению, на основании ст. 24 ч.1 п. 2, ст. 27 ч.1 п.2 УПК РФ, за отсутствием в действиях ФИО1 состава преступления.

В связи с отменой приговора в части осуждения ФИО1 по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) по преступлению в отношении ФИО2, с прекращением уголовного преследования ФИО1 по данному эпизоду, подлежит отмене приговор суда и в части гражданского иска по взысканию с ФИО1 морального вреда в размере 200000 рублей в пользу ФИО2 в лице законного представителя ФИО3

Наказание по преступлениям в отношении ФИО6, ФИО7, ФИО9, ФИО8 ФИО1 назначено в соответствии с требованиями закона, исходя из характера и степени общественной опасности совершенных преступлений, данных о личности виновного, отвечает принципу справедливости.

При назначении наказания, суд учел совокупность обстоятельств, предусмотренных главой 10 УК РФ, о чем указано в приговоре.

Вопреки доводу адвоката, в приговоре прямо указано, что обстоятельств, отягчающих наказание ФИО1, суд не усматривает.

Ссылка адвоката на то, что суд необоснованно учитывал в качестве отягчающих наказание обстоятельств «дерзость совершенных преступлений» и «несовершеннолетие потерпевших», несостоятельна: данные обстоятельства правильно отнесены судом к обстоятельствам дела, которые подлежали учету при решении судом вопроса относительно возможности назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено санкцией статей уголовного закона, а также возможности определения условного осуждения.

С учетом характера совершенных преступлений, обстоятельств дела, суд первой инстанции обоснованно не установил оснований применения в отношении ФИО1 положений ст.ст.64, 73 УК РФ, не усматривает таковых и судебная коллегия.

Положения ст.88 УК РФ судом принимались во внимание, о чем прямо указано в описательно-мотивировочной части приговора. Отсутствие указаний на данную статью УК РФ при назначении наказания по ст.162 ч.2 УК РФ в резолютивной части приговора не является нарушением, поскольку из санкции части 2 статьи 162 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) исключен нижний предел наказания в виде лишения свободы.

Исходя из размера определенного ФИО1 наказания за каждое преступление, судом фактически были учтены явки с повинной по всем преступлениям.

Существенных нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора в полном объеме, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 377-378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 31 августа 2011 года в отношении ФИО1 изменить:

в части осуждения ФИО1 по ст. 33 ч. 5, ст.162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) по преступлению в отношении ФИО2,

по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) по преступлению в отношении ФИО10,

по ст. 33 ч. 5, ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ №26 от 07.03.2011) по преступлению в отношении ФИО11 - ОТМЕНИТЬ,

уголовное преследование ФИО1 по данным преступлениям прекратить, на основании ст. 24 ч.1 п. 2, ст. 27 ч.1 п.2 УПК РФ – за отсутствием в его действиях состава преступления, признав за ФИО1 право на реабилитацию в этой части, в порядке определенном Главой 18 УПК РФ.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, назначенных за совершение преступлений, предусмотренных ст. 162 ч. 2 УК РФ (в ред. ФЗ № от ДД.ММ.ГГГГ) в отношении ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9 окончательно определить ФИО1 наказание в виде 4 лет 1 месяца лишения свободы.

Этот же приговор в части взыскания с ФИО1 в пользу ФИО2 в лице законного представителя ФИО3 компенсации морального вреда в размере 200000 рублей – отменить и в удовлетворении гражданского иска ФИО3 к ФИО1 отказать.

В остальном приговор в отношении ФИО1 оставить без изменения, кассационные жалобы адвоката Колупаева А.В. в интересах осужденного ФИО1 и кассационное представление (с дополнением) заместителя прокурора Ленинского района г. Владивостока Будаквенко А.А. удовлетворить частично.

Справка: ФИО1 содержится в ФКУ СИЗО- 1 <адрес>