22—8704 Судья Тарбеева В.Ю. КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ 19 декабря 2011 года г. Владивосток. Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе: председательствующего Сухоруковой Г.М. судей Четвёркина С.В., Балашовой И.В. при секретаре Сурменко А.Н. рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Ленинского района г. Владивостока Будаквенко А.А., кассационные жалобы адвоката Клеймёнова Д.М., осужденного Жук А.А. на приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 2 сентября 2011 года, которым Жук А.А., ..., судимый: 1. 28 мая 2001 года военным судом Корфовского гарнизона г. Хабаровска по ст. 335 ч 2 п. «а,в» УК РФ к 1 году лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год; 2. 11 января 2002 года Первореченским районным судом г. Владивостока по ст. 162 ч 2 п. «а,г» УК РФ к 5 годам 2 месяцам лишения свободы; освобожден условно-досрочно 21 апреля 2005 года на 1год 7 месяцев 4 дня. осужден: по ст. 30 ч 3, 228.1 ч 2 п. «б» УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; по ст.30 ч 3, 228.1 ч 2 п. «а» УК РФ к 7 годам лишения свободы без штрафа и без ограничения свободы; на основании ст. 69 ч 3 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний к отбытию определено 8 лет лишения свободы без штрафа, без ограничения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Юдин А.Е., ..., не судимый, осужден по ст.30 ч 3,228.1 ч 2 п. «а» УК РФ к 5 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Заслушав доклад судьи Сухоруковой Г.М., выступление прокурора Дубровина С.А., поддержавшего доводы кассационного представления в отношении Юдин А.Е., полагавшего, что приговор подлежит изменению, адвоката Клейменова Д.М. и защитника Ю., настаивающих на смягчении наказания Юдин А.Е., адвоката Кожушко А.Ю., полагавшую, что вина Жук А.А. не доказана и приговор подлежит отмене, судебная коллегия УСТАНОВИЛА: Жук А.А. осужден по ст. 30 ч 3, 228.1 ч 2 п. «б» УК РФ за покушение на умышленные действия, непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере, если при этом преступление не было совершено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (ДД.ММ.ГГГГ) Жук А.А. и Юдин А.Е. осуждены по ст. 30 ч 3, 228.1 ч 2 п. «а» УК РФ за покушение на умышленные действия непосредственно направленные на незаконный сбыт наркотического средства совершенные группой лиц по предварительному сговору, если при этом преступление не было совершено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам (ДД.ММ.ГГГГ). Преступления совершены при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре. В кассационном представлении ставится вопрос об отмене приговора в отношении Юдин А.Е.. Указано, что в нарушение требований ст. 307 УПК РФ в приговоре не указано, какие конкретно преступные действия совершены каждым из осужденных, не приведены обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном квалифицирующего признака «группой лиц по предварительному сговору». Гособвинитель полагает, что из приговора следует исключить указание на приобретение наркотического средства. Необоснованно учтена судимость Юдин А.Е. по приговору мирового судьи судебного участка №5 Ленинского района г. Владивостока от 22 июня 2011 года (л.д.229-230 т.3). В кассационных жалобах адвокат Клеймёнов Д.М. в интересах осужденного Юдин А.Е. просит о применении к своему подзащитному ст. ст. 64, 73 УК РФ. Указывает, что предварительное следствие было проведено с обвинительным уклоном; нарушен принцип состязательности сторон, их равенства; в приговоре не отражены доводы о прекращении уголовного преследования ввиду отсутствия в действиях Юдин А.Е. признаков состава преступления; приговор несправедлив ввиду чрезмерной суровости. Полагает, что наличие обстоятельств, смягчающих наказание, позволяет применить к Юдин А.Е. ст.ст. 64 и 73 УК РФ (л.д.228, 231- 233 т.3). В кассационных жалобах Жук А.А. ( л.д.254,256-259 т.3) указывает на несогласие с приговором. Утверждает, что приговор несправедлив и вынесен с нарушением норм материального и процессуального права, вина не доказана материалами дела, доказательства сфальсифицированы, нет ни единого доказательства пребывания наркотических средств на руках, карманах одежды и в его доме. Считает, что поскольку ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ обыск в его квартире не проводился и следы пребывания наркотических средств не обнаружены – вина не доказана. Фотографии с его изображением не могут служить доказательством по делу и должны быть признаны недопустимыми доказательствами, т.к. невозможно установить источник их происхождения. Нарушена ст. 281 УПК РФ, нет сведений о том, что поиск свидетелей реально осуществлялся; свидетели – сотрудники ФСКН являются заинтересованными лицами, свидетель С. указала, что ее заставляли дать показания против него. Денежные купюры, которыми, якобы, покупатели расплачивались за наркотики, не изымались. Судом использован в качестве доказательства разговор с Юдин А.Е., записанный спустя год после второй контрольной закупки – ДД.ММ.ГГГГ. Считает, что ДД.ММ.ГГГГ имела место провокация. Просит приговор отменить и направить дело на новое рассмотрение. Изучив материалы дела, доводы кассационного представления и кассационных жалоб, судебная коллегия приходит к следующему. Суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал собранные по делу доказательства, правильно установил фактические обстоятельства дела и обоснованно пришел к выводу о виновности Жук А.А. и Юдин А.Е., дав верную правовую оценку их действиям. В обоснование правильности вывода о виновности Жук А.А. и Юдин А.Е. в инкриминируемом им преступлении судом в приговоре изложены убедительные доказательства, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ. Суд правомерно использовал в качестве доказательства по делу показания Юдин А.Е. на предварительном следствии, данные осужденным в присутствии адвоката, из которых следует, что Жук А.А. в сентябре 2009 года предложил ему заняться сбытом героина, при этом обязанности были распределены: Жук А.А. приобретал героин по оптовой цене, расфасовывал его по 0,5 грамм, и передавал Юдин А.Е. для дальнейшей реализации. Вырученные от продажи наркотика деньги Юдин А.Е. передавал Жук А.А., оставляя себе часть суммы на личные нужды. В приговоре верно отмечено, что показания Юдин А.Е. согласуются: с показаниями свидетелей Г. и Р., пояснивших, что являясь потребителями героина, они приобретали наркотик у Жук А.А. и Юдина; с показаниями свидетеля М., пояснившего, что в 2009 году он, Жук А.А. и Юдин А.Е. занимались реализацией героина, который поставлял мужчина по имени Александр. Поставщика никогда не видел, всем заведовал Жук А.А., который 2 раза в неделю получал героин у данного лица и расфасовывал его; а также с показаниями свидетелей И., Л.., принимавших участие в контрольных закупках наркотика у Юдин А.Е. Суд справедливо отметил в приговоре, что не доверять показаниям свидетелей, изобличающих Жук А.А. и Юдин А.Е. в совершении преступления, оснований нет: все свидетели предупреждались об ответственности за дачу ложных показаний, к виновным не имеют неприязни, не имеют иной личной заинтересованности в исходе дела (стр. 17 приговора). Вопреки доводам кассационного представления в приговоре указано, какие конкретно действия совершены каждым осужденным (стр.2,3,4, 15-16 приговора) и приведены обстоятельства, послужившие основанием к выводу суда о доказанности квалифицирующих признаков по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ «группой лиц по предварительному сговору» и по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ «в крупном размере» (стр. 4-15 приговора). Совокупность изложенных в приговоре доказательств, свидетельствует о несостоятельности доводов защиты об отсутствии в действиях Юдин А.Е. и Жук А.А. состава преступления. Постановлением от ДД.ММ.ГГГГ судом обоснованно отказано в удовлетворении ходатайства защиты о признании недопустимыми доказательствами материалов ОРМ в отношении Юдин А.Е. и протокола опознания Юдин А.Е. по фотографии (л.д.134 т.3). Судом верно отмечено, что проведенные по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Результаты оперативно-розыскных мероприятий следователю были предоставлены в соответствии со ст.ст. 11,12 Федерального Закона РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» на основании постановлений руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Нарушений указанного закона, требований УПК РФ судом не установлено. Жук А.А. и его защитником вопрос о признании представленных стороной обвинения доказательств недопустимыми не ставился, в приговоре использованы доказательства, которые из числа допустимых не исключались. В приговоре отражено, что фототаблица с изображением мужчины, похожего на Жук А.А. получены в результате ОРМ, фото признаны вещественными доказательствами, которые хранятся при деле (стр. 13 приговора), в связи с чем доводы об отсутствии сведений об источнике происхождения указанного доказательства, несостоятельны. Сафейкина отрицала приобретение наркотика у Жук А.А., а потому утверждение, что указанного свидетеля принуждали к даче показаний против осужденного, не могут быть приняты во внимание (стр.9 приговора). Противоречит содержанию приговора и материалам уголовного дела и утверждение об использовании в качестве доказательств по делу сводки телефонных переговоров Жук А.А. и Юдин А.Е. от 23 декабря 2010 года. Неверное указание года (2010 год вместо 2009 года) следует считать технической опечаткой, не влияющей на законность приговора ( стр. 14 приговора). Не проведение обысков в квартире Жук А.А. ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ с целью отыскания доказательств преступной деятельности осужденных не является основанием отмены приговора. Не усматривает судебная коллегия и нарушений требований ст. 281 УПК РФ, поскольку судом принимались меры по обеспечению доставки свидетелей в судебное заседание, которые не дали положительного результата ( л.д. 99,100,112,113,122,123 т.3). Судебная коллегия не может согласиться с доводом о заинтересованности свидетелей, являющихся сотрудниками ФСКН ввиду отсутствия ссылки на конкретные обстоятельства, свидетельствующих об обоснованности вышеизложенного утверждения. Несостоятельны и доводы о наличии провокации по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ: из приговора следует, что умысел на сбыт наркотического средства сформировался у Жук А.А. и Юдин А.Е. в сентябре 2009 года, т.е. задолго до проведения контрольной закупки и независимо от деятельности сотрудников ФСКН ( стр.6 приговора). Доводы о необходимости исключения из приговора данных о незаконном приобретении Жук А.А. наркотических средств, не могут быть приняты во внимание: на законность постановленного приговора данный факт не влияет, поскольку данный состав Жук А.А. не вменялся. Утверждение о проведении следствия с обвинительным уклоном и нарушения принципа состязательности опровергается материалами дела, из которых следует, что предварительное и судебное следствие проведены в соответствии с требованиями закона, сторонам были представлены равные возможности для реализации гарантированных законом прав и обязанностей. По приговору судебного участка №5 Ленинского района г. Владивостока от 22 июня 2011 года (л.д. 127-128 т.3) Юдин А.Е. осужден по ст. 115 ч 1 УК РФ за преступление от ДД.ММ.ГГГГ к штрафу в сумме 10000 рублей, который осужденным оплачен ДД.ММ.ГГГГ (л.д. 129 т.3), в связи с чем отсутствие в приговоре суждений по данному поводу не является нарушением, влекущим отмену приговора. Суд оправданно отметил в приговоре, что на момент совершения преступления Юдин А.Е. судим не был (стр.17 приговора). Несостоятельно и утверждение о нарушении права Жук А.А. на защиту. Статья 51. 1 УПК РФ предусматривает право обвиняемого в любой момент производства по уголовному делу отказаться от помощи защитника, такой отказ допускается по инициативе обвиняемого в письменном виде. В материалах дела (л.д.89 т.3) имеется заявление Жук А.А. об отказе не только от защитника Ивашнева Б.М., но и любого другого защитника. Отмечено, что отказ не связан с материальными затруднениями. В протоколе судебного заседания (стр.19-20 протокола) данное обстоятельство зафиксировано. Наказание назначено осужденным с соблюдением требований ст. 60 УК РФ. В качестве смягчающих наказание обстоятельств судом обоснованно признано наличие у Юдин А.Е. малолетнего ребенка, инвалидности, признание вины и активное сотрудничество со следствием. Учтено судом также то, что Юдин А.Е. ранее не судим. Отягчающих обстоятельств суд правомерно не установил. При назначении наказания Жук А.А. суд правомерно признал в качестве отягчающего наказание обстоятельства – наличие в действиях виновного опасного рецидива, обоснованно не усмотрев смягчающих наказание обстоятельств. Наличие положительной характеристики на Жук А.А. с места жительства, гражданской жены и ее ребенка учитывались судом при назначении Жук А.А. наказания. Судом принято верное решение о невозможности применения к Юдин А.Е. и Жук А.А. условной меры наказания. Развернутый вывод о том, что исправление и перевоспитание Юдин А.Е. и Жук А.А. возможно только в условиях изоляции от общества содержится в приговоре (стр. 17-18), и судебная коллегия считает его убедительным. Оснований для отмены приговора ввиду несправедливости назначенного наказания судебная коллегия не усматривает. Нарушений норм УПК РФ, влекущих отмену приговора, судебная коллегия не установила. Вместе с тем, из приговора следует исключить фразу о том, что на момент рассмотрения дела Юдин А.Е. имеет судимость по приговору судебного участка №5 Ленинского района г. Владивостока от 22 июня 2011 года по ст. 115 ч 1 УК РФ, поскольку она использована судом в контексте определения вида и размера наказания ( стр.17 приговора). Руководствуясь ст.ст. 378,388 УПК РФ, судебная коллегия ОПРЕДЕЛИЛА: Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 2 сентября 2011 года в отношении Жук А.А. оставить без изменения. Приговор Ленинского районного суда г. Владивостока от 2 сентября 2011 года в отношении Юдин А.Е. изменить, исключив из приговора фразу «на момент рассмотрения дела имеет судимость по приговору судебного участка №5 Ленинского района г. Владивостока от 22 июня 2011 года по ст. 115 ч 1 УК РФ», в остальном приговор оставить без изменения. Кассационное представление удовлетворить частично, кассационные жалобы оставить без удовлетворения. Председательствующий Судьи Справка: Жук А.А. и Юдин А.Е. ...1