Судья Грицай И.С. Дело № 22-2794

КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ

гор. Владивосток 26 мая 2011 года

Судебная коллегия по уголовным делам Приморского краевого суда в составе:

председательствующего Будаева В.И

судей Левченко Ю.П. Маругина В.В.

при секретаре Кузнецовой Л.В.

рассмотрела в судебном заседании кассационное представление государственного обвинителя Лозебного А.А. на приговор Кировского районного суда Приморского края от 16 марта 2011 года, которым

Мочалкин Евгений Петрович, 29.09.1973 года рождения, уроженец с. Авдеевка Кировского района Приморского края, гражданин РФ, образование среднее специальное, холостой, не работающий, зарегистрированный и проживающий по адресу: <адрес>, ранее не судимый,

осужден по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ ( по эпизоду сбыта 30.11.2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа о ограничения свободы; ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду сбыта 02.12.2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы; по ст. 228 ч.2 УК РФ к 3 годам лишения свободы без штрафа. На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определено к отбытию 6 лет лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Постановлено взыскать с Мочалкина Е.П. в доход государства 2864 рубля 40 копеек по оплате труда адвоката в суде и 5728 рублей 80 копеек по оплате труда адвоката на предварительном следствии, а всего 8593 рубля 20 копеек.

Заслушав доклад судьи Маругина В.В., мнение прокурора Зиновьевой Н.В., полагавшей, приговор суда изменить, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Мочалкин Е.П. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства, совершенные по эпизодам 30.11.2010 года и 02.12.2010 года в крупном размере, если при этом преступления не были доведены до конца по независящим от этого лица обстоятельствам;

за незаконное приобретение, изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенное в особо крупном размере.

Преступления Мочалкиным Е.П. совершены в с. Авдеевка Кировского района Приморского края, при обстоятельствах, изложенных в описательно-мотивировочной части приговора.

В судебном заседании Мочалкин Е.П. вину признал полностью.

В кассационном представлении государственный обвинитель Лозебной А.А. с приговором суда не согласен, в кассационном представлении просит об изменении приговора, указывая, что судом дана неверная юридическая квалификация действий Мочалкина.

Так, ходе судебного разбирательства судом установлено, что Мочалкин Е.П. с 15 по 20 октября 2010 в период времени с 14 часов до 15 часов находясь на участке местности, расположенном в 600 метрах в северо-восточном направлении от <адрес> в <адрес> края, незаконно, без цели сбыта изготовил наркотическое средство, являющееся смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), которое присвоил себе в вышеуказанный период времени для личного употребления без цели сбыта, тем самым незаконно без цели сбыта изготовил и приобрёл наркотическое средство, являющееся смесью табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) общей массой смеси не менее 6,374 грамма. В последующем Мочалкин Е.П. хранил указанное выше наркотическое средство при себе в кармане своей куртки до момента возникновения умысла на сбыт части указанного выше наркотического средства, которое он сбыл в рамках ОРМ 30.11.2010 - 2,050 грамма, 02.12.2010 - 2,101 грамма, и до момента изъятия сотрудниками милиции в ходе осмотра места происшествия 02.12.2010 года оставшейся части наркотического средства массой 2,223 грамма.

Данные действия Мочалкина, не связанные со сбытом наркотического средства, квалифицированы судом по ч. 2 ст. 228 УК РФ, как незаконные приобретение, изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершённые в особо крупном размере.

При этом действия Мочалкина по сбыту 30.11.2010 и 02.12.2010 части указанного выше наркотического вещества массой 2,050 грамма и 2,101 грамма, судом квалифицированы по двум эпизодам ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, как покушения на незаконный сбыт наркотического средства, совершённые в крупном размере, если при этом преступления не были доведены до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Таким образом, действия Мочалкина, выразившиеся в незаконном изготовлении, приобретении и хранении без цели сбыта 6,374 грамма смеси табака с маслом каннабиса (гашишным маслом), квалифицированы по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а его действия, связанные с покушением на сбыт части этого же наркотического средства весом 2,050 грамма и 2,101 грамма, квалифицированы двумя эпизодами ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, т.е. действия Мочалкина в отношении одного и того же наркотического средства весом (в части размером 2,050 грамма и 2,101 грамма) судом признаны совершенными и с целью сбыта, и без цели сбыта.

В данном случае действия Мочалкина, связанные с незаконным изготовлением, приобретением и хранением наркотического средства весом 2,050 грамма и 2,101 грамма, трансформировались в более тяжкие преступления - покушения на сбыт того же самого наркотического средства, в связи с чем, содеянное им в отношении этих частей наркотического средства весом 2,050 грамма и 2,101 грамма полностью охватывается составом ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ (двумя эпизодами) как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере и не требует дополнительной квалификации по ст. 228 ч. 2 УК РФ.

В связи с этим, поскольку размер оставшейся после сбыта части наркотического средства (2,223 грамма), изъятой сотрудниками милиции в ходе осмотра места происшествия 02.12.2010 года, в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 07.02.2006 года № 76 является крупным размером, действия Мочалкина Е.П. по данному эпизоду подлежат переквалификации с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ. С учетом указанной переквалификации подлежит снижению и назначенное ему наказание.

Проверив материалы дела, а также обсудив доводы кассационного представления государственного обвинителя Лозебного А.А., судебная коллегия приходит к следующему.

Вина осуждённого в совершении преступления в суде подтвердилась доказательствами, однако при квалификации преступления суд допустил ошибку.

Как выяснилось в суде, Мочалкин Е.П. хранил смесь табака с маслом каннабиса (гашишным маслом) общей массой смеси не менее 6,374 грамма. при себе момента возникновения умысла на сбыт части указанного выше наркотического средства, которое он сбыл в рамках ОРМ 30.11.2010 - 2,050 грамма, 02.12.2010 - 2,101 грамма, и каждое из этих действия правильно отдельно судом квалифицированы по ч. 3 ст. 30, п. «б» ч. 2 ст. 228.1 УК РФ как покушение на сбыт наркотического средства в крупном размере.

В момент изъятия наркотического средства сотрудниками милиции в ходе осмотра места происшествия 02.12.2010 года у Мочалкина Е.П. было обнаружено наркотическое средство массой 2,223 грамма, а не 6,374 граммов, поэтому действия его должны быть квалифицированы как незаконные приобретение, изготовление, хранение без цели сбыта наркотических средств, совершённые в крупном размере, то есть преступление в этой части должно быть переквалифицировано с ч. 2 ст. 228 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, соответственно - с снижением наказания, назначенного судом.

При назначении наказания суд правильно принял во внимание содеянное осуждённым, личность его, смягчающее наказание обстоятельство: явку с повинной.

На основании изложенного, руководствуясь ст.377, 378, 388 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Кассационное представление государственного обвинителя Лозебного А.А.,- удовлетворить.

Приговор Кировского районного суда Приморского края от 16 марта 2011 года в отношении Мочалкина Евгения Петровича изменить.

Переквалифицировать действия его со ст. 228 ч.2 УК РФ на ч. 1 ст. 228 УК РФ, и назначить наказание лишением свободы на срок 2 года без штрафа.

Наказание по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду сбыта 30.11.2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы - оставить без изменения.

Наказание по ст. 30 ч.3, ст. 228.1 ч.2 п. «б» УК РФ (по эпизоду сбыта 02.12.2010 года) к 5 годам лишения свободы без штрафа и ограничения свободы - оставить без изменения.

На основании ст. 69 ч.3 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний окончательно определить к отбытию 5 лет и 6 месяцев лишения свободы без штрафа и ограничения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Председательствующий: Будаев В.И

Судьи: Левченко Ю.П.

Маругин В.В.

Справка: Мочалкин Е.П. содержится под стражей в ФГУ ИЗ-24\4 г. Спасск-Дальний.