ОПРЕДЕЛЕНИЕ 26 сентября 2011 года город Владивосток Судебная коллегия по гражданским делам Приморского краевого суда в составе председательствующего Крайниковой Т.В. судей: Николаевой С.Ф., Игошевой О.И. при секретаре Грицышиной Н.В. рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по иску Цокур В.Г. к войсковой части 20904 и филиалу № 2 Управления финансового обеспечения Министерства обороны РФ по Приморскому краю о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, отмене приказов о лишении премиальных выплат, взыскании премии и компенсации морального вреда по кассационной жалобе представителя войсковой части 20904 на решение Шкотовского районного суда Приморского края от 10 августа 2011 года, которым исковые требования удовлетворены частично: признан незаконным и отменен приказ командира войсковой части 20904 от 10 мая 2011 года № 96 об увольнении Цокур В.Г. по основаниям п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Цокур В.Г. восстановлен на работе в должности ... войсковой части 20904 с 11 мая 2011 года. Признан незаконным и отменен приказ командира войсковой части 20904 от 17 февраля 2011 года № 10 –БП, 22 марта 2011 г. № 20- БП и 26.04.2011 г. № 31 –БП. С филиала № 2 Управления финансового обеспечения Министерства обороны по Приморскому краю в пользу Цокур В.Г. взыскано 118493 руб.63 коп. В остальной части исковых требований отказано. Заслушав доклад судьи Крайниковой Т.В., выслушав объяснения представителя войсковой части 20904 – Кучева П.П., возражения Цокур В.Г., заключение прокурора Судницыной С.П., полагавшей решение не подлежащим отмене, судебная коллегия установила: Цокур В.Г. обратился в суд с названным иском. В обоснование требований указал, что 03 марта 2010 г. он был принят на работу в войсковую часть 20904 на должность .... 14 марта 2010 г. он сдал зачеты на допуск к самостоятельному исполнению обязанностей по занимаемой должности и 15 марта 2010 г. приступил к работе. 9 ноября 2010 г. он повторно, в течение года, получил зачетный лист сдачи зачетов для подтверждения допуска к работе по занимаемой должности со сроком сдачи 08.12.2010 г. В период с 23 ноября по 25 декабря 2010 г. им были сданы зачеты за исключением некоторых вопросов, знания по которым не пожелал принимать старший механик, ссылаясь на отсутствие времени. За несвоевременную сдачу зачетов, приказом от 31 января 2011 г. № 7-БП ему был объявлен выговор с лишением премии за январь 2011 г. и назначено проведение аттестации служащих, включая и его, для проведения уровня их квалификации на 1,2 марта 2011 г. 14 марта 2011 года проведена аттестация, по результатам которой он был уволен на основании приказа командира части от 10 мая 2011 года № 96 по основаниям пункта 3 части 1 статьи 81 ТК РФ, вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. Считает увольнение незаконным, поскольку не согласен с порядком проведения аттестации. Он не подлежал аттестации, так как отработал в войсковой части менее года. 14 марта 2010 г. успешно сдал зачеты и был допущен к работе, кроме того, работодатель при приеме на работу не ознакомил его с Положением об аттестации и графиком аттестации гражданских специалистов ЭМС войсковой части 20904 на 2011 год. Истец просил суд восстановить его на работе в прежней должности с 11 мая 2011 года, отменив приказ о его увольнении, взыскать в его пользу средний заработок за время вынужденного прогула с применением ст.236 ТК РФ и индексации, компенсацию морального вреда в размере 10000 рублей, а также компенсировать понесенные судебные расходы: 8595,00 руб. (7500,00 - на оплату услуг представителя, 195,00 – стоимость справки отдела статистики, 900,00 - оплата нотариусу за составлением доверенности. Также истец просил признать незаконными и отменить приказы командира войсковой части 20904 от 17 февраля 2011 года № 10-БП и от 22 марта 2011 года № 20-БП о лишении его премии за февраль и март 2011 года в полном объеме за уклонение от сдачи зачетов в срок до 8 декабря 2010 года по зачетному листу от 9 ноября 2010 г., и взыскать премию за февраль и март 2011 г., по тем основаниям, что работодатель в нарушение ст.193 ТК РФ повторно привлек его к ответственности за тот же проступок В ходе судебного разбирательства Цокур В.Г. дополнил требования, просил также признать незаконным приказ от 26 апреля 2011 г. № 31-БП о его наказании и лишении премиальных в виде премии за апрель 2011 г. и взыскать премию. В судебном заседании истец и его представитель поддержали исковые требования. Представитель войсковой части 20904 не согласился с иском и пояснил, что несоответствие истца занимаемой должности вследствие его недостаточной квалификации подтверждено результатами аттестации, проведенной в установленном порядке. Также работодателем выполнена процедура для законного увольнения истца по указанным основаниям. Дисциплинарные взыскания к истцу были применены за одинаковые нарушения трудовой дисциплины. Дело рассмотрено по заявлению Представителя филиала № 2 Управления финансового обеспечения Министерства обороны РФ по Приморскому краю в его отсутствие. Судом постановлено указанное решение, с которым не согласился представитель войсковой части 20904, в кассационной жалобе ставится вопрос об отмене решения как незаконного. Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия не находит оснований к отмене постановленного судом решения. Согласно п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ, трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. В судебном заседании установлено, что 3 марта 2010 года Цокур В.Г. был принят на работу в войсковую часть 20904 на должность .... 14 марта 2010 г. он сдал зачеты на допуск к самостоятельному исполнению обязанностей по занимаемой должности и 15 марта 2010 г. приступил к работе. 9 ноября 2010 г. Цокур В.Г. повторно в течение года получил зачетный лист сдачи зачетов для подтверждения допуска к работе по занимаемой должности со сроком сдачи 8.12.2010 г., зачеты были сданы в период с 23 ноября по 25 декабря 2010 г. За несвоевременную сдачу зачетов истец был наказан работодателем в дисциплинарном порядке: приказом от 31 января 2011 г. № 7-БП истцу объявлен выговор с лишением премии за январь 2011 г., а также назначено на 1,2 марта 2011 г. проведение аттестации, в том числе служащего Цокур В.Г. для определения уровня его квалификации. Приказом командира войсковой части 20904 от 14 февраля 2011 г. № 8-БП проведение аттестации гражданского персонала, включая ... Цокур В.Г. назначено на 14 марта 2011 г. С приказом истец был ознакомлен в день его издания. 14 марта 2011 г. была проведена аттестация, по заключению аттестационной комиссии Цокур В.Г. признан не соответствующим занимаемой должности. На основании приказа командира части от 10 мая 2011 г. № 96 истец был уволен по основаниям п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации. При разрешении данного спора, суд пришел к выводу о том, что ответчик, назначая проведение аттестации в отношении работника Цокур В.Г. на 1,2 марта 2011 г. и последующим приказом на 14 марта 2011г., то есть до истечения 1 года работы истца, нарушил положения локального нормативного акта о порядке проведения аттестации. Судебная коллегия не может согласиться с данным выводом суда. Так, согласно Положению об аттестации гражданского персонала войсковой части 20904 от 01.12.2010 г. аттестации не подлежат лица, проработавшие в занимаемой должности менее 1 года. Как было установлено ранее, истец был принят на работу 3 марта 2010 г.. Из приказа командира войсковой части 20904 №-8БП от 14 февраля 2011 г., протокола № 1 заседания аттестационной комиссии войсковой части 20904 от 14.03.2011 г., заключения аттестационной комиссии, следует, что аттестация Цокур В.Г. была проведена 14 марта 2011 года, то есть по истечении года работы истца в занимаемой должности. Таким образом, судебная коллегия считает, что выводы суда в этой части не соответствуют обстоятельствам, установленным в судебном заседании. Вместе с тем, неверные выводы суда в этой части, не влекут отмену постановленного решения, поскольку при рассмотрения спора судом было установлено нарушение порядка увольнения работника и принято правильное решение о его восстановлении на работе. Поскольку Цокур В.Г. является членом профсоюза, следовательно, в соответствии с п.2 ст.82 ТК РФ его увольнение производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 ТК РФ. Также, при проведении аттестации, которая может послужить основанием для увольнения работников в соответствии с п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ, в состав аттестационной комиссии в обязательном порядке включается представитель выборного органа соответствующей первичной профсоюзной организации. В соответствии с действующим законодательством и разъяснениями, содержащимися в п.23 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» увольнение работников, являющихся членами профсоюза, по основаниям, предусмотренным п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ, производится с соблюдением процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со ст.373 ТК РФ (ч.2 ст.82 ТК РФ) при этом исходя из содержания ч.2 ст.373 ТК РФ увольнение по указанным основаниям может быть произведено без учета мнения выборного органа первичной профсоюзной организации, если он не представит такое мнение в течение семи рабочих дней со дня получения от работодателя проекта приказа и копий документов, а также в случае если он представит свое мнение в установленный срок, но не мотивирует его, т.е. не обоснует свою позицию по вопросу увольнения данного работника. Как следует из материалов дела, увольнение Цокур В.Г. по п.3 ч.1 ст.81 ТК РФ произведено ответчиком без соблюдения процедуры учета мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации. Судом установлено и это отражено в решении, что проект приказа об увольнении Цокур В.Г. и копии документов, являющиеся основанием для принятия указанного решения, в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации работодателем не направлялись. Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в п.26 упомянутого Постановления, в случае несоблюдения работодателем требований закона о предварительном (до издания приказа) получении согласия соответствующего вышестоящего выборного профсоюзного органа на расторжение трудового договора либо об обращении в выборный орган соответствующей первичной профсоюзной организации за получением мотивированного мнения профсоюзного органа о возможном расторжении трудового договора с работником, когда это является обязательным, увольнение работника является незаконным и он подлежит восстановлению на работе. Разрешая спор в части отмены указанных выше приказов работодателя, суд пришел к обоснованному выводу о том, что оспариваемые приказы не соответствуют положениям ст.193 ТК РФ, а потому правильно отменил их и взыскал не выплаченную премию за февраль 2011 г. и март 2011 г. Установив, что премия за апрель 2011 г. была выплачена истцу, суд обосновано отказал в части ее взыскания. С учетом изложенного суд пришел к правильному выводу о том, что ответчиком при прекращении трудового договора с истцом допущены нарушения требований действующего трудового законодательства, в связи с чем восстановил истца на работе, взыскал средний заработок за время вынужденного прогула с применением ст.236 ТК РФ и индексации, а также компенсацию морального вреда за нарушение трудовых прав истца, что отвечает требованиям ст.ст.237, 394 ТК РФ. Размер заработной платы за время вынужденного прогула, определен судом на основании расчета истца, проверенного судом и не опровергнутого со стороны ответчика. Судебные расходы определены и взысканы судом обосновано, на основании ст.ст. 98, 100 ГПК РФ. Довод кассационной жалобы о том, что во время отпуска председателя профкома В.., его обязанности исполнял Н.., заместитель председателя профкома войсковой части 20904, который 16 марта 2011 года получил проект приказа с копиями материалов аттестации об увольнении Цокур В.Г., является необоснованным, поскольку представителем ответчика в ходе судебного разбирательства, в нарушение ст.56 ГПК РФ, не было представлено соответствующих доказательств. Расписка Н. А.А. в получении указанных документов, приложенная к кассационной жалобе, не может оцениваться судебной коллегией в качестве доказательства в силу положений ч.1 ст.358 ГПК РФ. Кроме этого, как следует из приказа командира войсковой части 20904 от 18 марта 2011 г. В. находился в отпуске с 07 апреля 2011 г. по 15 мая 2011 г., а, следовательно, доводы, указанные в кассационной жалобе противоречивы, необоснованны и не могут служить основанием к отмене обжалуемого решения. Таким образом, нарушений, которые привели или могли привести к неправильному разрешению спора, судом не допущено. Оснований для отмены решения суда по доводам кассационной жалобы не имеется. Руководствуясь ст. 360, 361, 366 ГПК РФ, судебная коллегия определила: решение Шкотовского районного суда Приморского края от 10 августа 2011 года оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. Председательствующий: Судьи: