Судья Пинаева А.С. Дело № 33-10020 ОПРЕДЕЛЕНИЕ 24 октября 2011 года город Владивосток Судебная коллегия по гражданским делам Приморского краевого суда в составе: Председательствующего Кадкина А.А., судей Дегтярёвой Л.Б., Шульга С.В., при секретаре Шаралаповой Н.Г. при участии прокурора Судницыной С.Н. рассмотрела в открытом судебном заседании дело по иску ФИО1 к войсковой части 63979, филиалу № 2 Управления финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Приморскому краю о восстановлении на работе, оплате вынужденного прогула и компенсации морального вреда по кассационным жалобам Максимовой Е.Н., представителя ответчика в/ч 63979, на решение Фокинского городского суда Приморского края от 17 июня 2011 года, которым исковые требования удовлетворены. Максимова Е.Н. восстановлена в должности начальника объединенного отдела войсковой части № с 27 января 2011 года; с филиала № 2 Управления финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Приморскому краю в пользу Максимовой Е.Н. взыскан средний заработок за время вынужденного прогула в размере 27716,78 рублей, компенсация морального вреда в размере 6000 рублей, судебные расходы по оплате услуг нотариуса 900 рублей, услуг юриста при составлении искового заявления 2000 рублей, представительских услуг 7000 рублей; в доход местного бюджета - госпошлина в размере 1231,50 рублей; в остальной части заявленных требований отказано. Заслушав доклад судьи Шульга С.В., заключение прокурора Судницыной С.П., полагающей, что по кассационной жалобе ответчика оснований для отмены решения не имеется, по доводам жалобы истицы имеются основания для изменения решения суда, судебная коллегия установила: ФИО1 обратилась в суд с названным иском, в обоснование которого указала, что с 31.01.2003 принята на работу в войсковую часть № на должность начальника объединенного отдела войсковой части № с заключением трудового договора без ограничения срока действия. 26.01.2011 трудовой договор с ней расторгнут на основании пункта 3 части 1 статьи 81 ТК РФ. 27.01.2011 истица ознакомлена с приказом об увольнении и ей выдана трудовая книжка. Истица указала, что при приёме на работу не была поставлена в известность о возможности оценки результатов своей работы и деловых качеств в форме аттестации и что по её результатам возможно увольнение. С порядком аттестации ознакомлена не была, состав комиссии был неправомочен, так как в ней принимали участие лица, не являющиеся членами аттестационной комиссии. Кроме выводов аттестационной комиссии, какие-либо другие факты, свидетельствующие о невозможности оставления на прежнем рабочем месте, ввиду недостаточной квалификации, отсутствуют. При увольнении ей не были предложены имеющиеся вакантные должности. Полагает, что незаконными действиями работодателя ей причинён моральный вред, компенсацию которого она оценивает в 10000 рублей. Просила суд, с учётом уточнённых требований, восстановить её в прежней должности с 27 января 2011 года, взыскав с филиала № 2 УФО МО РФ оплату вынужденного прогула, компенсацию морального вреда в заявленной сумме и судебные расходы, понесённые в связи с обращением в суд, согласно прилагаемым квитанциям (услуги нотариуса – 900 рублей, юридические услуги – 9000 рублей). В судебном заседании истица поддержала заявленные требования в полном объёме. Ответчик – войсковая часть №, его представитель, надлежаще извещённые о дате рассмотрения дела, в суд не прибыли. Ответчиком ходатайств не заявлено, уважительности причин неявки суду им не представлено. Представителем ответчика заявлено ходатайство об отложении дела, в связи с убытием в отпуск. Суд, признав причину неявки представителя неуважительной, рассмотрел дело в отсутствие надлежаще извещённой стороны, являющегося юридическим лицом, имеющего возможность направления в суд иного представителя. Представитель соответчика - филиал № 2 УФО МО РФ в судебном заседании пояснила, что они являются, на основании Положения о филиале № 2 – финансовым довольствующим органом для войсковых частей, в том числе войсковой части №. По существу иска пояснила, что на момент увольнения истицы, должность кладовщика была занята работником, который ранее работал на полставки. Судом постановлено указанное выше решение, с которым не согласились истица, представитель ответчика в/ч №, поданы кассационные жалобы, в которых ставится вопрос об отмене и изменении решения суда. Судебная коллегия, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, считает, что решение подлежит изменению в части взыскания в пользу Максимовой Е.Н. среднего заработка за время вынужденного прогула в связи с неправильным применением норм материального права (п.п.4 п.1 ст.362 ГПК РФ). От ответчика – филиала № 2 Управления финансового обеспечения Министерства обороны РФ по ПК поступило ходатайство о рассмотрении дела без участия его представителя по причине служебной занятости, в связи с чем, судебная коллегия рассматривает дело в отсутствии не явившейся стороны в порядке статьи 354 ГПК РФ. Из материалов дела следует, что приказом № 8 от 31.01.2003 Максимова Е.Н. принята на работу в в/ч № начальником объединённого отдела в/ч № (л.д. 11,46). Приказом командира войсковой части № № от 26 января 2011 года Максимова Е.Н. уволена по ст. 81 части 1 пункта 3 ТК РФ – в связи с несоответствием занимаемой должности, подтверждённой результатами аттестации. Указано основание: Протокол заседания аттестационной комиссии № от 18.10.2010, приказ командира в/ч 63979 по простому делопроизводству № от 14.12.2010 (л.д. 57). Разрешая спор и восстанавливая истицу на работе в прежней должности, суд исходил из того, что ответчиком не представлен ни один нормативный правовой акт, предусматривающий проведение аттестации, её процедуру, в том числе её периодичность, при этом письмо командира в/ч 36196 не может служить таким доказательством. Ранее аттестация, в том числе за весь период работы истицы, не проводилась и при увольнении деловые качества истицы по иным критериям не оценивались. При увольнении иная должность истице не была предложена. Кроме того, аттестация проведена в нарушение приказа командира в/ч № от 16.09.2010 в незаконном составе (л.д.57), что подтверждается исследованными, в судебном заседании, протоколом № от 18.10.2010 и аттестационным листом (л.д. 61,67). Установив незаконность проведённой аттестации и, следовательно, увольнения, суд обоснованно применил положения ст. 394 ТК РФ, в силу которых, в случае признания увольнения незаконным, работник должен быть восстановлен на прежней должности с выплатой среднего заработка за время вынужденного прогула и по его требованию ему может быть возмещен моральный вред, причиненный незаконным увольнением. Размер компенсации морального вреда определен судом обоснованно с учетом положений ст. 237 ТК РФ с учетом фактических обстоятельств дела, требований разумности и справедливости и составил 6000 рублей. Размер среднего заработка за время вынужденного прогула рассчитан судом на основании справки представленной ответчиком ( л.д.128) и составил 27716,78 рублей. Кроме того, руководствуясь ст. ст. 98, 100 ГПК РФ, суд взыскал с ответчика в пользу истицы расходы на оплату услуг представителя, а также услуг нотариуса в общем размере 9 900 рублей. Выражая несогласие с состоявшимся по делу судебным решением в части расчета среднего заработка за время вынужденного прогула, истица в кассационной жалобе указала на неправильный расчёт среднего заработка, сославшись на Положение «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы», утвержденного постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 г. №. Судебная коллегия считает, что доводы кассационной жалобы истицы заслуживают внимания. Так, в соответствии с положениями статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации, для всех случаев определения размера средней заработной платы (среднего заработка), предусмотренных настоящим Кодексом, устанавливается единый порядок ее исчисления. Для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат. При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом, календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале - по 28-е (29-е) число включительно). Аналогичная позиция содержится и в пункте 2 Положения «Об особенностях порядка исчисления средней заработной платы», утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года. Разрешая вопрос о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула, суд при расчете исходил из дохода истицы за 12 последних, перед увольнением, месяцев приняв во внимание сумму выплаченную истице в размере 100812,32 рубля (справка л.д. 128). Как усматривается из материалов дела, указанная сумма фактически выплачена истице за минусом удержаний из заработной платы. Такой расчет, произведенный судом, противоречит указанным выше нормативно правовым актам и положениям трудового законодательства об исчислении средней заработной платы. Разрешая требование истицы о взыскании заработной платы за время вынужденного прогула при расчёте среднедневного заработка суду следовало исходить из размера начисленной заработной платы : 301183,40 рублей (фактически начисленная заработная плата) : 12 : 29,4= 853, 69 руб. 853, 69 (среднедневной заработок) х 97 (количество дней вынужденного прогула)=82807 руб. 93 коп. Таким образом, средний заработок за время вынужденного прогула составил 82808 рублей. Учитывая, что при исчислении среднего заработка, подлежащего взысканию в пользу истицы, судом допущена ошибка, которая может быть исправлена судебной коллегией, в указанной части решение суда подлежит изменению. Государственная пошлина, подлежащая взысканию с ответчика в соответствии с положениями ст. 333.19 НК РФ, 103 ГПК РФ, составляет 2884, 24 руб. (2684,24 рубля. +200руб) Довод кассационной жалобы ответчика о том, что дело рассмотрено в отсутствии его представителя, судебной коллегией признается несостоятельным, поскольку судом соблюдены требования статьи 113 ГПК РФ по надлежащему извещению сторон о времени и месте рассмотрения дела, другого представителя в судебное заседание ответчик не направил, Доказательства уважительности причин неявки представителя, не являются основанием к отмене решения суда, поскольку ответчиком является юридическое лицо, которое имело возможность произвести замену представителя и направить его в судебное заседание. Другие доводы кассационной жалобы ответчика по существу сводятся к переоценке выводов суда, изложенных в решении, выводы которого как указано выше, судебная коллегия находит верными. Руководствуясь статьями 360, 361, 366 ГПК РФ, судебная коллегия определила: решение Фокинского городского суда Приморского края от 17 июня 2011 года изменить в части взыскания средней заработной платы за время вынужденного прогула, принять новое решение. Взыскать с филиала № Управления финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Приморскому краю в пользу ФИО1 средний заработок за время вынужденного прогула в размере 82 808 рублей. Взыскать с филиала № Управления финансового обеспечения Министерства обороны Российской Федерации по Приморскому краю госпошлину в доход местного бюджета городского округа ЗАТО город Фокино Приморского края в размере 2884 руб. 24 коп. В остальной части решение суда оставить без изменения. Председательствующий Судьи